国际法渊源：国际硬法与国际软法比较分析

基于上文有关国际软法基本内涵与主要外延的界定，国际软法在性质上并不属于法的范畴，因而也不具有法律拘束力。但在客观上，国际软法确实具有一定的法律相关性，或者说能产生一定程度的法律效果。这种法律效果体现在国际法实践中便表现为国际软法通过作为确定国家实践或法律确信以成为国际习惯的证据资源，或对国际条约的创设、解释与适用产生示范与补充的作用，抑或是通过以司法判例或公法学家的学说为典型的专业共同体的辅助渊源，进而在《国际法院规约》第38条的开放性下不断影响着传统国际法渊源实践。换句话说，国际软法也许并不会直接影响国际法本身（per se），但却可能以某种方式影响《国际法院规约》第38条的渊源。^[54]

在后现代主义的发展下，法律多元主义得到越来越多人的支持，^[55]这种思想不仅在国内法学界蔓延也在国际法的相关讨论中得以体现，尤其是在当今法律文化多元的社会背景下，法律多元主义引起了许多学者的共鸣。^[56]德国学者贡特尔（Klaus Gunter）认为法律多元化是法律现代化的必经之路，单一的法律体系或统一的法律逻辑在目前造法主体多样化的国际背景下难以实现。在这样的理论之下，具有完全不同特性的两套“法”——国际软法和国际硬法，在国际社会组织化的当下都应当有资格作为调整国际关系的“国际法”。而在包含国际软法和国际硬法的动态的国际法渊源体系中，衡量国际软法相对于国际条约和国际习惯等国际硬法的定位需要一套标准。若是从自然法的视角出发寻求这一标准，总览自然法的发展，从古希腊罗马时期的自然理性到中世纪的上帝理性再到古典自然法，不难发现理性是贯穿自然法产生与发展始终的核心要素，因此，国际软法和国际硬法在自然法逻辑下的性质及功能定位应当建立在具体法律规制对理性和正义的追求之上。有学者认为国际软法的作用取决于其所表现的“内在理性”，并列举了中世纪商人法的形成以及国际商事软法依靠科学性和合理性在社会中得到遵守的例子。^[57]这种说法可以体现出国际软法具体的形成和实施都是依赖于理性的驱动，但并不能绝对地将其与国际硬法所区别开，由于国际社会中宪政逻辑的缺失导致没有统一的、强有力的国际执法机构，大部分国际硬法从形成到实施也处处体现着对理性的追求，存在的一些不合理的国际硬法难以仅靠大国政治或霸权政治得以长期的推行，它们的存在也只是短暂的。正是因为不能否认两者都具有自然法的特性，并且两者所表现的自然法属性孰多孰少也很难清晰地区分，自然法的视角并不能为国际软法和国际硬法的优先性提供实质意义上的参考标准。而从实证法的视角来看，是否是由国家制定或者是否具备强制性是衡量法律的重要标准，在国际法的层面，尽管目前并没有对国际软法和国际硬法明确的界分，但从两者的表述就可以看出对其法律效力差距的共识——显然国际软法是低于国际硬法的。相比于国际软法，国际硬法为国际关系带来了更多的稳定要素。首先，国际硬法中无论是国际条约还是国际习惯的形成都经过了长期的协商和实践，不会出现朝令夕改或发生重大变更的情形，这为国际硬法的适用增添了稳定性；其次，国际法和国际政治的互动，使得国际政治在一些特定情况下的介入避免了国际社会混乱的“无政府状态”，即使这个秩序并不能平等、公正地满足国际社会每个成员的利益需求，但是在国际政治经济格局不发生重大变化的背景下，根据国际法和国际政治的互动为国际社会构建的纳什均衡^[58]在短期之内是相对稳定且能最大程度上实现国际社会的有序与共赢的。除此之外，相比于国际软法，国际硬法的造法主体大多是主权国家或政府间国际组织，使得其在造法主体的正当性上更具有优势，在一定程度上保证了国际硬法的专业性和认可度。而国际软法更多展现的是其自治性和灵活性，这些特性则具体表现为对国际软法的自我制定和自我实施。从其调整的对象而言，国际软法所调整的内容远不及国际硬法的具有政治性，换言之，国际软法所调整的大部分内容为低政治性的功能性领域，尤其是商业和环境等领域，而真正影响或支撑国际秩序的仍是国家或政府间组织所制定的国际硬法。尽管人们对理性的追求催生了国际软法的诞生，但是这种缺乏法律拘束力的规则并不能保证实施效果的稳定性，如果在国际社会的检验中某条国际软法所表达的原则或规则能够保留下来，那么其发展成为国际硬法也只是时间上的问题。因此，有学者认为国际软法是相较于国际硬法获取立法收益更快的选择，尤其是条件合适时国际软法可以转化为国际硬法。^[59]比较现实的是，尽管国际软法在实践中展现出了种种优势，尤其是填补了《国际法院规约》第38条在新时代背景下的局限性，但是相比于由国际条约、国际习惯等组成的国际硬法，在实践中无论是从影响力还是实际法律效力而言都更低，这意味着国际秩序体系往往是以国际硬法为中心的，因为它们具有的法律效力和稳定性更符合国际社会对国际秩序的要求，而国际软法则只能处于该体系的外围为国际硬法查漏补缺，在特殊的情况下，如专业的功能领域发挥出超越国际硬法的作用。(www.xing528.com)

鉴于国际软法在国际法实践中实际所产生的法律效果，可以说国际软法具有一定的法律渊源的实质要素。同时，其在特定领域内对人类共同体利益的追求也在一定程度上体现出其自然正义价值的内在面向。但掣肘于创制主体及形成程序的限制，国际软法缺乏国际法渊源的形式要素，或者说如今盛行的法律实证主义及其要求的形式理想无法包容国际软法进入“封闭的”国际法渊源的范畴。尽管如此，国际软法仍然在客观上通过种种方式影响着传统国际法渊源，并在动态的国际法渊源体系中表现出类似由实质渊源转向形式渊源的趋势。在这一过程中，作为国际法形式渊源载体的《国际法院规约》第38条，特别是其第1款第4项所具有的内在开放性，在动态的国际法渊源体系中就成为国际软法的连接点，使其以一种独特的角色通过传统国际法渊源在国际法实践中发挥着重要作用。为此，卡梅·洪萨（Kamal Hossain）提出一个形象的类比来解读软法，他认为，软法就如同海滩上建起的堤防，作为海的地方因此逐渐堆积起了沙土并终成为陆地，^[60]也许在动态的国际法渊源中，国际软法终会形成一片特殊的陆地。