动态国际法渊源与国际软法的社会基础

从“软法”研究的兴起不难发现，如同国际法最初的发展，它是以西方社会为中心逐渐向世界其他地区传播的。尤其是软法中关于法律地位和法律效果的模糊的界定，与西方后现代主义的思潮不谋而合，有学者甚至认为西方后现代主义思潮的渗透是国际社会重视国际软法的重要原因之一。^[48]这样的观点具有一定的说服力，因为后现代主义所表达的复杂、多元的特质，以及它对传统规则的对立很容易使人们将它和国际软法与国际硬法从形成到实际效力的种种差异所联系起来，更有趣的是，后现代主义本身所包含的不可言说性和不可表达性也与国际软法本身定义的模糊性相契合。^[49]后现代主义的法学理论追求以新的、不同于传统的观点去分析新的社会问题，^[50]在此基础上，软法的萌发和发展实际上反映了国际社会从新的角度解读社会内在政治、经济的种种冲突，以及政府在国家内部职能失效所产生的“治理危机”，是社会寻求出路的新选择。面对经济全球化负外部性所引的跨国性问题，依靠单一国家寻求解决方式十分困难，国际社会开始寻求国家间联合的、自发的、由下而上的全球治理。仅仅依赖国际硬法并不能适应日益增多的全球性挑战，同时全球治理中非国际法主体的参与也越来越多，亟须其他的治理工具，而国际软法则是全球治理的各个主体自发产生并选择的工具之一。可见，同时期内国际社会的种种变化是互相关联的，国际软法的产生和发展并不具有偶然性，或者说并不是由一两件简单的事件所引起的，其产生和发展符合国际社会的发展变化，不仅在概念和表现形式上反映了时代思想的特点，在功能和效果上也反映了时代的客观需求。

在全球治理的视角下，经济全球化下的国际组织和机构的作用得到重视，尤其是经济领域中的合作组织。在北美自由贸易区、亚太经合组织、上海合作组织的蓬勃发展下，国际软法的作用随着其需求不断凸显，学者们开始认为这种发源于经济领域的软法的完美适用将会向其他领域延伸，并最终促成国家间合作向全球治理的全面转变。^[51]另一方面，全球治理的参与主体和国际软法的制定与实施主体高度重合，如主权国家、国际组织、企业乃至公民社会组织，两者都具有非权威性、自发性和多层次性，相比于象征着权威、需要由上至下实施的国际硬法，国际软法在全球治理中所扮演的角色是无法替代的，这也证明了其在社会基础的变革下作为国际规则、规范发展中新路径的合理性。在此背景下，各国官方对国际软法的研究也愈演愈烈，意大利、美国、瑞典、日本等国都展开了围绕国际软法的相关研究，^[52]而欧洲更走在前列，如果说官方对国际软法的重视还不能体现其作为国际规范的一部分在时代背景下所具有的优先性，那么国际软法所追求的国际正义价值以及在全球治理中所体现的人们对自治的渴望则能在更长远的将来从实践中展示其与国际硬法的区别。

软法的一大社会基础是协商民主理论的兴起。自治性作为国际软法的一大基本内涵，反映了在国际社会组织化背景下，国家、国际组织、非政府组织、企业等多元化的国际软法创制主体在共同利益、共同危机和共同价值的基础上自发地创设和适用国际软法，而这种自发性是对社会需求的一种反映。在国际软法的非权威特性下，其创设处于一种开放协商之中，而这种开放协商则依赖于20世纪后期兴起的协商民主的逻辑。这种逻辑最先体现在以国内法为语境的软法之中，在民主国家内部的公共治理追求民意的认可，而民主协商的理论在保证制定和实施主体多样化的同时注重向公众开放和协商等特性，使得软法从制定到实施都具有来自公众民意的广泛支持，从而让公共治理在民主的逻辑下保证了由下而上的实际支持，这种支持来自于公众对他们所认可的软法的自觉遵守。作为现代国际法的基石，威斯特伐利亚和约为国际法设立的无论国家大小主权一律平等之原则为国际社会自由、平等地交流促成了广泛且普遍的共识，在民主文化的推行下国际软法的主体也开始遵循这一逻辑进行协商并共同创设国际软法。如同国内语境下的软法，通过协商民主所创设的国际软法在实施上也会得到国际社会的广泛支持，进一步而言，这也引出国际软法的另一大基本内涵，即灵活性。由于创制主体的多元，国际软法的外延也多种多样，外延的多样化在客观上将使得规范的实际效果受到限制，但正是因为这样的多样化是协商民主的结果，只要国际软法的内容是国际社会所认可的，那么无论其以何种形式或何种载体得以呈现并不会影响它们最终被国际社会自觉遵守的实际效果。这种逻辑与建立在价值判断上的自然法类似，只不过自然法中的规则是来源于“价值理性”的认可，而不只是对某项微观规则上的少数服从多数，但并不排除某些具体的国际软法中也存在这样源自于内在追求的价值的认可。实际上国际软法本身所追求的国际正义价值早已体现出其自然法的属性，但是国际法渊源的动态性显示出国际社会对价值追求不统一使得国际软法获取认可的最重要路径仍是协商民主的形式。(www.xing528.com)

法律多元主义是后现代主义中作为法律面向的分支，这种对法律的多元认识是基于前文所论述的社会基础而产生的，而反映在国际法领域，国际软法则代表着国际社会对于国际规则新的认识和追求。传统国际法体系中并没有关于国际软法的相关理论，但是随着时代的发展，国际软法的作用逐渐凸显，这便为国际法理论的发展提出了新的要求，对于《国际法院规约》第38条作为国际法渊源权威解读的刚性认识在一定程度上阻碍了国际软法的适用。当国际硬法作为调整国际关系的唯一依据时，硬法的刚性以及由上至下的实行方式使其实效受到减损，同时硬法的造法成本以及形成的滞后性并不能与现代社会的快速发展相适应，新的国际问题的出现往往要快于相关国际硬法的形成。有学者认为硬法应与其他自发性的社会规范互相取长补短，对软法的削弱实际上也会造成自身效果的削弱，这是多元社会中对多元化社会规范的客观要求，其中最应增加的是具有自发性的自律规范，即软法性质的相关社会规则。^[53]因此，相较于国际硬法，国际软法作为没有法律约束力但有实际法律效果的行为规则的发展更能反映国际社会中各方多样的、复杂的、多变的利益需求。国际软法既存在于法学理论之中又存在于国际法实践之中，对于目前以及未来的国际社会而言国际软法的重要性不言而喻，这也将深刻且长远地影响国际软法在动态国际法渊源中的定位。