国际法渊源下的公法学家学说

在考虑公法学家的学说时，情况可能略有不同。在自然法繁荣鼎盛的16世纪至18世纪，权威的公法学家的学说对国际法的发展可谓起到至关重要的作用，国际法的内容、形式及其范围就是由当时最高权威的公法学家如阿尔贝里科·贞提利（Alberico Gentili）、格老修斯（Grotius）、普芬道夫（Pufendorf）和瓦尔泰（Vattel）等知名的公法学家所确定。^[40]在曾经的国际法实践中，权威的公法学家学说的确发挥过重要作用。以1864年的“普-丹大沽口船舶事件”为例，清政府依据美国学者惠顿（H.Wheaton）《国际法原理》（Elements of International Law）的中译本《万国公法》^[41]向西方列强捍卫了中国的领海主权，成功驳回了普鲁士大使的无理要求。这不仅证明了中国懂得适用来自西方的欧美国际法来捍卫自身的国家利益，更证明了国际法著作在国际法发展的初期对国际法实践的重要作用，此外，一些国际法中的概念和制度也来源于国际法著作，如海洋法中的“毗连区”的概念和制度的产生与发展都受益于法国学者基德尔（G.Gidel）。^[42]

但是，随着法律实证主义的兴起和威斯特伐利亚体系下国家主权在国际法实践中的绝对影响力，主权国家和国际组织成为国际法的主要主体，国际条约和习惯逐渐取代了权威法学家著作在国际法规制体系中的主导地位，而各区法院和特设法庭的增多也使得判例更为丰富，国际司法机关主导着对国际法具体规则的适用和案件的裁判，公法学家的学说在国际法的造法和司法过程中逐渐走向边缘化。此外，众多国际法学者们对国际法各领域内问题的研究呈现百家争鸣之态，也难以简单地用各国权威最高之公法学家加以判定，更何况各国对国内“权威”的认定往往以其自身的国家利益为导向，与所属国国家利益相悖的公法学说在国内的政治环境下难以生存，即使存在对“权威”客观的评判标准在实践中也难以得到有效的实施。上述对公法学家的学说在国际法渊源体系中地位变化的分析表明其已不再适用新的情势，尽管公法学家的学说仍然会在司法判决中的反对意见以及个人意见中出现，但其不再具备国际法发展初期时的重要性。从某种意义上说，这也恰恰成为结合国际社会的发展现状以重新理解“公法学家”这一概念的启示。总览现今国际法实践可以发现，由各国不同领域内的公法学家组成的专业共同体，譬如联合国国际法委员会（ILC）、联合国难民事务高级专员办事处（UNHCR）、国际法学会（IDI）及国际法协会（ILA）等编纂的建议、草案、手册等形式的国际软法，或被法院及特设法庭所援引，或在其影响下生成新的规范、方法或观念，从而对国际法实践产生实在的影响。联合国国际法委员会也承认，国际法学会、国际法协会和哈佛国际法研究会编写的各种守则和建议草案应给予特别注意，并表示它们因在一般性多边公约的形成过程中具有重要的促进作用而“对国际法的发展具有相当大的影响”。^[43]当专业共同体的规范性共识与世界各地不同法系的传统相结合时，它比特定法学家的权威学说具有更高的代表度和权威性。^[44]但需要注意的是，如联合国国际法委员会等经国家授权的实体，尽管作为其成员的各法学家以个人资格担任专家，但其所处法律文化背景及法律观念、选举或任命乃至其形成国际软法的实体内容都可能受到所属国的影响，但在比较法视角的交集或者法律执业共同体的专业融合之中，国际法委员会仍然推动国际软法的发展，并且通过其国际法编纂活动促进了国际软法在性质上的变化。(www.xing528.com)