国际司法判例非国际法渊源，需进一步分析

“司法判例”只是一个概括性的描述，一般而言，司法判例分为国际司法判例和国内司法判例，两者所处的法律体系完全不同从而两者在国际法渊源体系中所发挥的作用也需要分别讨论。国际判例主要是指国际司法机构在实践中作出的判例，目前国际社会中存在的国际司法机构主要有国际法院和国际刑事法院两大司法体系，根据功能性领域的需要还设有国际海洋法法庭、世界贸易组织争端上诉机构，还有地区性的国际司法机构如中美洲法院、欧洲法院、独联体经济法院等。随着国际社会的发展，国际组织的丰富使得国际法主体走向多样化、国际关系走向复杂化，这在客观上形成了国际司法机构在数量和种类上的增加诉求，而众多国际司法机构所作出的判例无论从累计数量还是对国际关系规制所作出的积极影响都证明了国际司法判例在国际法渊源体系中具有一定的地位。但进一步而言，这并不能当然地认为国际司法判例可以具备国际法正式渊源这一资格，国际司法判例在国际法渊源中的地位还需进一步分析。《国际法院规约》第59条从起草到实施，其表述的观点都是国际司法实践需要排除“遵循先例”这一原则，尤其是在《国际法院规约》起草的记录中可以发现，第59条在表明了“已决事项不再理原则（res judicata）”的同时还排除了先例的拘束力。^[32]这意味着国际司法判例的效力只在“当事国及本案”中存续，其并不具有广泛性和普遍性，在国际法体系中的作用也大大降低。这是因为国际法的社会基础不同于国内法，司法机构管辖权的承认某种意义上不具有强制性。但是也有学者认为，《国际法院规约》第59条只是一项程序上的规定，若第三方遵循第63条行使“参加程序之权”，那么国际司法判例中的解释同样可以对该国具有法律效力。从《国际法院规约》第59条设立的目的来看，它是为了消除某个具体的国际司法判例中适用的法律原则或解释对其他国家和其他案件产生影响，^[33]其最终目的是为了维护国际法的一致性和稳定性。尽管国际司法机构不会直接采取“遵循先例”的行为，但无法否认的是，法官们在裁判新的案件时往往会参考、引用或依据以往的国际司法判例。与《国际法院规约》第59条所预达到的目的相同，国际司法机构对同类型以及涉及相关国家的案件进行裁判时参考已有的先例有利于维护国际司法的一致性，在某种程度上也降低了司法成本，在此情况下的一系列国际司法判例在“利益深受影响”的国家间能达到长期、稳定的规制效果。尤其是在涉及领土划界的案件中，领土、领海、专属经济区等划界争端都需要充分考虑各种已有的划界方法和原则，根据不同的情形司法机构将采取相应的裁判，而对已有国际司法判例的参考保证了在同等情形下司法机构不会采取不同的裁判，在一定程度上也保证了国际司法的公正性。而通过这些国际司法判例所确定下来的原则和规则便成为这个特定范围内的法律原则，并通过发展成为国际习惯或被条约吸收的形式影响到国际法的其他渊源，例如1951年“英挪渔业案”中国际法院总结了海洋法历史的发展以及已有国际司法判例中的观点，如英美大西洋海岸渔业仲裁案中的建议，提出了有关领海基线直线划法的观点，^[34]这份国际司法判例中的观点不仅被各国实践所采纳，同时也被纳入了《领海和毗连区公约》和《联合国海洋法公约》之中。又例如“诺特波姆案”中国际法院对个人与国籍国之间应存在“真正联系”的观点，不仅在国际公法领域得到一定的认可，甚至也可以适用于国际司法领域。毋庸置疑的是，国际司法判例虽然不是国际法的主要渊源，并不能直接产生国际法，但是它们对其他国际法渊源的形成具有重大影响，尤其值得注意的是它们作为国际法权威证据的价值。^[35]而除了国际法院和国际司法机构以外国际社会中还存在着诸多其他国际司法机构，这些法庭或仲裁庭所作出的判决遵循着同样的逻辑以不同形式不同程度地影响着国际法渊源的形成。甚至有些国际司法机构，如前南斯拉夫国际刑事法庭，在处理案件时内部会遵循一些司法先例，当然这种遵循只是个别特殊情况。^[36]

除了国际司法判例，国内司法判例也在《国际法院规约》第38条第1款第4项所规定的范畴之内，但其在国际法渊源中的地位相对于国际司法判例更低。国际法与国内法在社会基础和法律主体层面都相差巨大，国内司法机构的权威性是国际司法机构在未来相当长一段时间内无法企及的，而法律文化的差异又使得不同的法律制度中的司法判例存在差异甚至出现不同程度上的矛盾，对于国际司法机构来说，如何选择国内的司法判例进行参考是一个兼具高难度和高风险的选择。同时，国内法中的法律主体往往多是个人、法人，国家只是作为一个特殊的法律主体在极少数的情况下受到国内法的调整，但国际法最主要的法律主体就是国家，国际法和国内法法律主体的巨大差异也使得国内法中的司法判例往往无法在国际法语境下生存。而国内司法机构适用国际法的司法判例则更加少见，一方面国内司法机构的设置并不是以适用国际法为目的，另一方面当事国国内的法院对国际法适用难免受国家意志所左右，这样产生的司法判例的公正性令人生疑。这再次说明了国内司法判例对国际法发展作用的有限性，但是，在某些情况下国内司法判例仍然可以间接地影响到国际法的主要渊源。如同布朗利的观点，同外交文书、政策声明一样，国内的司法判例是国家官方对于某特定问题的表态，属于一国的国家实践。^[37]在此理论基础上，国内的司法判例可以作为国际习惯存在的证据之一，^[38]不仅如此，对于一些国际法原则、规则和制度的形成也有所影响。(www.xing528.com)

无论是国际司法判例还是国内司法判例都并不是国际法的直接表现形式，但都是十分重要的国际法辅助渊源。从国际软法的判断标准来看，司法判例并不是具有法律拘束力的国际法规则，但在国际社会的实际运行中仍然具备一定作为行为规则的实际效果，虽然这种实际效果并不是通过在其他国际法中以明示的方式体现的。从现有有关软法的学说，以及本文对软法特性的界定来说，司法判例兼具无法律约束力以及一定的法律相关性两个关键要素，可以被认定为国际软法的外延之一。这意味着国际软法的外延和国际法辅助渊源的部分重合，如果说国际软法理论被提出以来最主要的贡献是其阐述了没有法律拘束力文件在法律上的含义和效果，^[39]那么从国际软法的视角重新理解司法判例可以发现其在国际法体系之内或之外的实际作用得以被更明确地解释，而不是仅仅只有在《国际法院规约》框架下作为确定法律原则的补充资料之一。在国际软法理论提出之前，对司法判例的认定就处于一个十分尴尬的境地，一方面，国际法长期以来的发展都带有欧洲中心主义的色彩，主观上英美普通法中依赖判例的法律文化一时难以改变，客观上国际法实践中的一致性和稳定性需要通过参考以往的司法判例得以保证；另一方面，在国际法渊源的理论体系中，司法判例所发挥的作用远不及其他的三个主要渊源，同时国际法的社会基础又使得司法判例的权威性和公正性难以得到保障，无论是在学理上还是实践中，司法判例在国际法体系中的地位都难以逾越辅助渊源的地位。国际软法理论更像是一个篮子，随着新生国际事务的出现和国际社会的组织化，类似司法判例这样并不具有法律约束力，但其中所包含的规则或解释又具备一定实际效果的文件越来越多，此时将司法判例放入国际软法这个篮子，一定程度上解释了其对国际法体系而言的具体定位。需要注意的是，在国内法语境和国际法语境下的软法指代并不统一，不能将国内的司法判例界定为国内的软法，抑或是作为国内软法的国内司法判例不能被界定为国际软法。从国际软法的定义来看，任何不具备法律拘束力但又有实际法律效果的规范都可以被认定为国际软法，司法判例作为国际软法相比作为国际法的辅助渊源在国际法体系中的地位似乎降低了，但是从国际软法的角度司法判例中的规则或观点却可以遵循国际软法与国际法主要渊源的互动被国际条约吸收或向国际习惯、一般法律原则转化。