国际法院适用一般法律原则的渊源

在《国际法院规约》第38条中，“为文明国家所承认的一般法律原则”同国际条约和国际习惯一样，都是可以被国际法院直接适用的国际法主要渊源。先不论有声音否定《国际法院规约》第38条对于法渊源的规定，^[14]学界对一般法律原则的认识就有一定的误区，较为典型的观点认为一般法律原则是由国内法中成熟的原则发展而来，^[15]它应该存在于几乎所有国家的国内法中，甚至对于国际律师而言，证明一项原则可以是国际法渊源中的一般法律原则只要证明它存在在最具代表性的那些国内法中就可以了。^[16]尽管这些观点从语言、历史、政治等文化传统的差异性和相似性出发具有一定的合理性，但是从国际法渊源的视角来看却是一个重大的误解，因为其并未考虑到国内法中的法律原则并不都能适应国际法的主体，也就不能适用在国际法实践中。从国际社会对一般法律原则的适用来看，国际仲裁法庭早在中世纪就已经开始适用一般法律原则，^[17]并有了丰富的司法实践。一般法律原则的产生往往源于国际司法机构的司法实践。在既没有可以适用的国际条约或国际习惯，又无法通过现有的比较法研究从几个法律体系中找到合适的一般法律原则，但又亟须解决方案时，便产生了新的一般法律原则。这种一般法律原则的产生过程并不是纯法律性的，也许以往的司法案例和公法学家的学说为其产生提供了灵感，但其中往往更多蕴涵着社会性和政治性的因素，可以肯定的是，只有当它被国际司法机构承认的那一刻它才真正成为一般法律原则。客观上实证国际法难以仅用国际条约和国际习惯调整所有的国际法律关系，《国际法院规约》第38条将一般法律原则列为国际法的第三个主要渊源理所应当，因为在《国际法院规约》缔结时并没有更好的选择，而1920年的《国际常设法院规约》将一般法律原则规定为第三种正式判案依据也影响了《国际法院规约》第38条的内容。从《国际法院规约》的缔结过程可以发现学者们对一般法律原则认识的转向，英美两国代表在《国际法院规约》起草委员会主席的“将一般法原则加入国际法渊源”的意见基础上，提出了“一般法律原则为文明各国所承认者”这一观点并被其他国家代表所采纳，有学者认为这实际上是自然法学派和实证法学派在构建国际法体系中无可奈何的妥协^[18]。

而在目前的司法实践中，对于一般法律原则的适用也显得让人疑惑，由于一般法律原则的形成相较于国际条约和国际习惯更加具有不确定性，且缺乏明确可行的依据，往往是通过国际司法过程中的适用所产生的，因此国际司法机构在涉及一般法律原则的问题时态度都十分审慎。布朗利（Brownlie）认为国际法院在进行司法活动时，往往运用司法推理和司法类比的手段使得国际法可以适用于司法程序。^[19]而实践也证实了此理论的合理性，尽管《国际法院规约》第38条将一般法律原则列为供国际法院作出裁判时可以直接适用的国际法渊源，但在实践中更多情况下法官倾向于将其作为司法推理的组成部分，^[20]“只在个人意见（附于判决后的个别意见或异议意见）中予以适用”^[21]，而这种适用也是建立在现有的国际法规则缺失或模糊的基础上。这实际上还是因为一般法律原则的性质并没有因为《国际法院规约》第38条的规定而当然地明晰，面对这样的国际实践，国际法学者们对一般法律原则国际法渊源的地位产生了疑问。相当一部分人认为国际法的主要渊源只有国际条约和国际习惯，它们已经为国际司法裁判提供了足够的依据，这种观点的代表者之一童金直接否定了一般法律原则的国际法渊源地位，^[22]凯尔森则认为其实一般法律原则和国际条约以及国际习惯的功能重合^[23]，我国国际法学者周鲠生也否认了一般法律原则的国际法渊源地位^[24]。这种完全否定一般法律原则的观点带有来自特定时期的局限性，国际法实践也证明了国际条约和国际习惯应对国际关系调整的不足，学界更多声音认为一般法律原则构成国际法的渊源，^[25]以郑斌、鲍威林为主的观点认为其只能作为填补实证国际法真空的其他渊源^[26]。国内有学者将一般法律原则界定为自然国际法的法律原则，^[27]在此界定之下，一般法律原则当然地成为自然国际法的渊源，从而避免了与实证国际法中的国际条约和国际习惯发生理论上的冲突。从一般法律原则的构成来看，这种界定具有一定的理论依据，不仅在国际法学界中学者将一般法律原则归纳为自然法的近代制定，^[28]或是从自然法中直接产生出来，^[29]在司法实践中也有法官直接地指出一般法律原则就是自然法^[30]。在这种逻辑下，一般法律原则便可作为自然国际法的渊源，直接被适用在国际法实践中，或以影响实证国际法的方式间接地参与国际法实践。(www.xing528.com)

不难发现，与一般法律原则一样，国际软法扮演的是一个“填补者”的角色，国际软法兴起的背景之一便是现有国际硬法应对国际关系中的新内容时所表现出的局限性；但又与一般法律原则不同，国际软法的形成和适用都没有那么严格，相应地也不具有法律拘束力。但正是因为国际软法和一般法律原则在功能上的一致性，以及两者根源于价值判断的自然法属性，使得国际软法能够在实践中根据国际法和国际社会的需要酝酿出新的一般法律原则，而一些国内法中得到普遍认可却未经国际司法机构确认的法律原则也可以通过国际软法以新的形式得到再次表述。基于国际软法自身的灵活性和自治性，国际软法也能及时有效地反映出国际关系对国际秩序的要求，在与一般法律原则的互动中，一般法律原则不仅在国际法渊源中的地位可以通过更加广泛的实践得以确认和强化，其所追求的法律价值也可以通过国际软法融入国际条约和国际习惯之中，从而间接地在现代国际法渊源体系中得到新的发展。