国际习惯对国际法的影响

在国际条约成为国际法渊源中的最重要渊源前，国际习惯一直是人们在寻求国际法规则时的首要选择，彼时的国际条约只是对现有国际习惯的编纂，或是以造法性条约的形式产生新规则，并最后发展成为习惯法。凯尔森甚至认为国际条约作为国际法渊源的原始效力是来自于国际习惯中的禁止反言原则，这条原则在条约中体现为条约必须信守原则（pacta sunt servanda）或条约神圣原则（sanctity of treaties，inviolability of treaties）。^[7]国际习惯的形成往往需要一个国家实践具备法律确信，只有当国家实践和法律确信两者同时存在时，这种行为惯例才会成为国际法规则。但要从国际法中探求一个实践要经过哪些确切的步骤才可以成为国际习惯，是没有明确答案的，因为无论是证明国家实践的普遍性和广泛性抑或是证明法律确信的存在在国际法实践中都是一个难题。即使有一些习惯规则已经得到了相当一部分国家的认可，也并不当然地意味着这些习惯规则可以具备国际习惯的地位，例如早些时期与殖民地和保护国相关的规则，它们在二战后民族国家独立的趋势下逐渐丧失了合法性。同时，在海洋法领域，作为国际海洋法宪章的《联合国海洋法公约》并没有规定大陆国家远洋群岛的相关法律问题，而相当一部分的大陆国家在为其远洋群岛划定基线时适用了直线基线作为划线原则，^[8]这种国家实践尽管是由具有代表性的国家们实施的，但目前国际社会仍然没有明确该实践可否成为一种国际习惯。尽管这种结果在一定程度上可以理解为国际政治对实证国际法形成和实效的影响，因为在大国政治和霸权政治的影响下不利于它们的规则从形成到实施均会受到层层阻碍，但这也客观上显示出国家实践向国际习惯转化的不确定性。而作为国际习惯的另一个构成要件，法律确信的证明则更充满了主观性。一般而言，一个实践在没有形成法律确信之前无法被证明具有法律确信，除非国际司法机构在司法活动中宣布了该法律确信的存在，此时该实践便可以向国际习惯转化。进一步而言，如果国际司法机构承认了某个新的国际习惯规则，那么此时法律确信当然地存在，只有否定某个国际习惯规则存在时才会有可能提到法律确信的缺失。这种将法律确信存在的判定标准几乎完全交给国际司法机构的“潜规则”，必然在国际政治下受司法能动主义的影响，这加重了国际习惯形成和实效的不确定性。而国际习惯的构成要件也客观上说明了它的形成是一个长期的、需要进行反复论证的过程，这导致国际习惯并不能良好地适应全球化背景下国际关系的深化和国际事务的复杂化所带来的新国际法问题。而国际法学会、国际法协会及联合国相关机构等专业共同体所作出的决议或规范则以国际软法的形式加速了国际习惯法的迅速发展，这一点尤其体现在联合国大会决议为国际习惯法带来的积极影响上。

许多国际组织全体代表机构的宣言或决议在性质上被纳入国际软法范畴的原则或规范，在国际法院的司法实践中实在地成为法院确定某一法律确信是否得到一国“既有的、实质性的实践”的证据。^[9]以联合国大会决议为例，依据《联合国宪章》以及《国际法院规约》第38条，联合国大会的决议确实不具有成为国际法院裁判依据的合法性基础，一些联合国大会依据其宪章作出的决议也仅在联合国会员国之间具有法律效力。^[10]但不论联合国大会在国际法实践中的权威地位，还是它与国际法院在组织机构上的紧密联系，其决议在国际法院作出司法裁决过程中所发挥的重大作用，至少说明国际软法确实具备通过被用以确定国家惯例和法律确信的证据资源，进而成为承认新的国际习惯的先决条件这一可能。曾任国际法院院长的罗莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）也在其著作《通过联合国政治机构发展国际法》中提出，联合国大会的决议是“习惯法的重要渊源”。^[11]联合国决议作为国际习惯提供法律确信的证据，其证明力不仅来自于联合国这个组织本身所具有的权威性，也来自于决议通过的情况和决议的具体内容。如果来自联合国的某项决议并没有获得通过投票，那么毫无疑问大部分成员国对决议内容是持否定态度的，因为未通过往往意味着大会成员没有对决议的内容达成一致同意（consensus），而在这种情况下的决议草案无法证明其内容在国际社会中的认可度，即相关的规制不存在法律确信。如果联合国的某项决议通过了投票，那么这项决议便自然地拥有了一定的权威性，这种权威性便可以作为决议内容所反映的某个具体规制的法律确信。在此基础上，以投票形式通过的联合国决议在一定程度上可以作为国际习惯存在的证据，也可以明确一些正在形成过程中的国际习惯。(www.xing528.com)

需要注意的是，在讨论一国对特定决议或其他形式的规范是否负有法律确信这一问题时，对背景的考量也具有十分重要的意义，因为国家赞成或反对的行为基于其决策的复杂性并不必然导向其对自身所受法律义务的确信。^[12]尽管如此，这些不具有法律拘束力的决议或其他形式的规范至少可以作为证明材料在一定程度上体现出一国对特定规制的确信，也即由此做出了法律确信的证据。在此基础上，决议得以通过的赞成率可能作为体现其证明效力强弱的指标，比如经由全体同意或协商一致通过的决议的证明效力会强于以三分之二多数国家同意通过的决议。实际上，联合国大会通过的某些宣言性的决议将会为各成员国们未来的国家实践提供一定程度的导向，一旦实践成熟那么将诞生以决议内容为基础的新的国际习惯。而会员国在联合国大会中针对某项决议所表达的态度也有可能会作为评判这项决议所表达的国际习惯中法律确信存在的依据。在国际法院对“尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案”的判决中，法院依据《国际法院规约》第38条中所规定的国际法渊源，基于美国1946年主张的“多边条约保留”排除了条约法的适用，转而适用了国际习惯，而在对国际习惯的认定中，法院将当事国以及其他国家就一系列联合国大会决议文件的态度作为判断相关国际习惯是否存在于国家的法律确信中的依据，并由此确立了“禁止使用武力”的国际习惯。^[13]这也说明了联合国大会决议不仅本身可以作为国际习惯法律确信存在的证据，相关国家对这些决议的表态也在一定程度上可以补强这种证据的效力，并促进决议所明确的国际习惯的证成。而在此逻辑下，不仅联合国大会决议可以对国际法的形成和实效产生此类影响，一些作为国际软法的其他的国际组织的决议和多变宣言同样也具备这种功能，当然，基于不同国际组织的在不同领域的权威性存在差异，这些国际文件对国际法的作用也并不完全等同。