国际软法视域下的国际法渊源及第38条

明确《国际法院规约》第38条与国际法渊源之间的理论关系，应当基于对国际法渊源概念及其形式渊源与实质渊源的分类的正确理解。尽管国际法学界至今并未形成一个公认的国际法渊源概念，也有部分学者对其形式渊源与实质渊源的理论分类存在质疑，但无可否认的是，几乎所有学者在讨论国际法渊源时都会提及《国际法院规约》第38条，同时他们也往往直接将其与国际法得以创设的方式或者说外部形式或程序联系起来。这类观点在一定程度上体现了法律实证主义的思想，因为其强调的仅仅是国际规则通过何种方式得以取得国际法效力，或者说作为有效的国际法规范形成的形式或程序。尽管国际社会不同于国内社会般具有统一的立法权威和封闭式的法律体系，但任何法律规范的构成都不可能脱离其内在的实质内容和外在的表现形态，正如上文李浩培教授对国际法形式渊源和实质渊源的解读，这种以实质内容和表现形式区分国际法渊源的理论分类在逻辑上并无不妥，对基于《国际法院规约》第38条理解国际法渊源的传统观念而言也确有必要。基于国际法特殊的社会基础及国际社会对和平与秩序的追求，国际法院以及《国际法院规约》第38条在历史上乃至今天仍发挥着重要的司法作用，作为常设国际法院的承继者，国际法院的权威性至少在第二次世界大战后相当长的时间内都未曾明显削弱，可以认为《国际法院规约》第38条至少间接地对国际法渊源作出了陈述。但事实上，作为对国际法之表现形式的说明和列举，《国际法院规约》第38条中关于国际法院适用法律规则的表述仅可被视为国际法的形式渊源，并以此与国际法渊源本身相区别。

与国际法相比较而言，国内法有关法律渊源的界定或理解深受法律实证主义和法律效力等级体系的影响。国内法体系中，封闭式的法律层级以及实证法的主导地位使得法律形式表现为效力等级之下具有不同效力位阶的法律类型；而国际法体系中，具有中央统一权威的立法机构以及普遍体现各民族法律文化的法律技术的缺乏，使得其法律的不同形式之间无法构成如同国内法般的统一的效力等级体系，这时国际法的形式则表现为条约、习惯和一般法律原则等。^[58]由于国际法的原始性和不成体系，在国际法语境下应当适用更为多元的分析层次来理解法律渊源。正如上文讨论的，对具有动态性和开放性的法律渊源的理解应区别于作为法律规范的载体与形式表达的法律形式。而《国际法院规约》第38条的基本职能即为国际法院裁决所陈述的争端提供法律依据，基于司法适用的需求，以明确方式将可以或可能确定国际法规则的内容或资源通过法律形式表达就成为其当然的选择。但与此同时，国际法渊源也未必全部地依托于这些载体之上。不论国际法的形式渊源与实质渊源的划分，尽管它们体现了国际法何以创制的方式，或者其规范的外部表现形式在说明其效力来源之上所具有的重要意义，但仅具权威性的形式要素必然不能完整表达国际法渊源的涵义，因为体现正义价值的实质要素也同样甚至更为重要。在此基础上，对《国际法院规约》第38条的形式或表面认知将会导致对国际法渊源内涵理解的片面性。(www.xing528.com)

因此正确界定《国际法院规约》第38条与国际法渊源的关系，首先应当区分国际法的表现形式或者载体与国际法渊源的概念，并从形式要素与实质要素的不同维度理解国际法渊源。而从国际软法的视角出发将成为理解国际法形式要素与实质要素的重要路径，这或许有助于区分体现国际法形式渊源的《国际法院规约》第38条与国际法渊源本身。从实体内容的角度，《国际法院规约》第38条中规定的司法判例以及公法学家的学说可以被涵盖在专业共同体的辅助性渊源这一概念之中。只有当其作为确定法律原则的辅助资料时，或者说作为辅助方法以对国际条约、国际习惯或一般法律原则加以证明、解释与确定时，才会被作为裁判依据为国际法院所适用。从这一层面理解，所有的司法判例与公法学家的学说，在不符合《国际法院规约》第38条所规定的限定条件的情况下，均可纳入国际软法的范畴。作为国际软法的重要外延之一，专业共同体的辅助性渊源也就成为国际硬法和国际软法的中间桥梁。而国际软法所带有的强烈的体现自然正义价值的内容，即为国际法渊源所必要的实质要素。就《国际法院规约》第38条而言，司法判例和公法学家的学说在确认法律原则时成为国际法渊源的一部分；同样地，体现实质正义的专业共同体的辅助性渊源或以其他形式表达的国际软法，连同具有或多或少的权威性的形式要素也可以或可能成为国际法渊源的一部分。在此基础上，即便《国际法院规约》第38条之规定被包容在动态的国际法渊源体系之中，但将其规定等同于国际法渊源本身的观念当然地过于狭隘了。从这一角度，国际软法的存在及其固有的或者说自发的对自然正义的追求，在某种程度上对通过实质要素与形式要素的构成理解国际法渊源以及区分国际法的表现形式具有积极的意义。