重新考量国际法渊源的辅助地位

暂且不论一般法律原则在国际法渊源体系中的地位，以主要渊源和辅助渊源的概念对国际法渊源进行理论分类似乎在逻辑上并无不妥，但若以对《国际法院规约》第38条的文本分析为基础，可以发现以辅助渊源来界定司法判例及公法学家学说的地位的观念是值得商榷的。尽管《国际法院规约》第38条使用“subsidiary means”来界定这种具有证明作用的资源，但辅助方法并不能直接指向渊源的辅助性地位。在陈述司法判例和公法学家的学说的辅助方法时，《国际法院规约》第38条使用了“确定法律原则”这一限定语。这表明与国际条约、国际习惯及一般法律原则不同，司法判例与公法学家的学说并不能形成独立的国际法渊源，但这也同样意味着一旦成为确定法律原则的证据，或者说适当地反映国际条约、习惯或一般法律原则的内容，司法判例或公法学家的学说可能独立地以一种辅助方法来确定法院最终适用的国际法规范，并且其所起到的作用可能是决定性的。国际法渊源在适用方法上所体现出的独立性，并不能直接证明其主要渊源之地位，同理，所谓辅助渊源也自然与作为辅助方法确定法律原则之辅助性不相等同。更何况在国际法实践中，国际法院对于司法判例与公法学家之学说的适用似乎已超越了《国际法院规约》的规定。

尽管作为此项适用限定之一的第59条规定法院的裁判除对当事国及本案外并无拘束力，也即国际法院的职能仅是陈述并适用既存法律而非创制新的法律。但事实上，国际法院在司法实践中确实会通过对裁决的自身循环证明以适用国际法规范。如在科孚海峡案中，国际法院援引了常设国际法院1928年上西里西亚少数民族权利案判决中关于管辖权的论述；^[33]在瑙鲁磷矿地案中，国际法院援引了尼加拉瓜的军事及准军事行动案，领土、岛屿和海洋边界争端案等多个司法判例中的大篇幅论述以论证不可或缺第三方原则；^[34]在喀麦隆诉尼日利亚一案中，国际法院更是基本依据既存的判决与仲裁裁决作出对石油特许权与划界方面的关系的裁定，^[35]等等。国际法院的这种援引先例的行为在某种程度上可以理解为以维持司法判例统一性所持的一贯法学原则，但其本质上并不同于英美法系国家遵循先例的国内司法原则。《国际法院规约》第59条的规定使得国际法院不受遵循先例之义务的拘束，但这不意味着其禁止国际法院在从事司法活动时援引在先法判例，并且法院的这种援引行为是自然的与具有说服力的。与此同时，通过司法判例的循环证明对现存国际法规则予以阐释和证明，在客观上却难以与新的国际法规则的创设进行严格区分。这似乎表明了一种趋势，即司法判例作为辅助方法以确认国际法原则时，其所起到的作用可能是决定性的。在此基础上，司法判例甚至将成为单独的而非辅助的国际法渊源，而因不明确性被加以证明的国际条约或国际习惯的地位似乎也应重新界定。无论如何，“司法判决已经成为国际法的发展中一个最重要因素，而且司法判决的权威和说服力有时使它们具有比它们在形式上所享有的更大的意义。”^[36]正如劳特派特所言，以法律原则和实际经验为基础，法院的既判裁决是影响其未来裁决的持久因素之一，它们是法院认定法律的证据与未来立场的有力依据，就大多数实际目的而言，它们表明了国际法是什么。^[37]在很大程度上，它们与《国际法院规约》第38条所列其他渊源是相同的。此外，国际法委员会的研究成果及建议也在司法实践中被法院适用。^[38]这表明，就公法学家的学说而言，尽管基于对其的狭义理解，其在现代国际法实践中更多地表现出一种间接作用，但当其通过确认国际法原则而得以适用时，在对国际法规范的确认和适用上其与国际条约和习惯并无差别。事实上，以系统的眼光看待《国际法院规约》第38条之下的各项规定，它们应当作为一个整体为国际法院的司法行为，即对国际法规范的确定及适用所服务。基于此逻辑，无论被称为主要渊源、辅助渊源或补助资料，它们均可能仅构成着法律适用中的某个步骤或环节，亦可能起到决定性的、独立的规则导向作用，在这其中其适用的内在逻辑而非依重要性判定的位次具有更为重要的意义。如此，司法判例及公法学家学说在作为辅助方法以确定法律原则时，其辅助性渊源之地位似乎也应当重新考量。(www.xing528.com)