正确理解《国际法院规约》第38条的历史性,是进一步认识以其为框架的国际法渊源之非周延缺陷的基础,这也是理解国际法渊源体系的动态性特征的重要前提。对《国际法院规约》第38条的理解,应建立于国际法院的前身——常设国际法院及其规约的历史背景与理论基础上。19世纪国际仲裁实践的发展推动了常设国际法院的产生,争端的司法解决实践使从司法中心主义立场出发寻找可以作为裁判依据的国际法渊源成为必然,这体现于《常设国际法院规约》第38条的具体规定。由于历史原因,国际法院和国际常设法院保持了很大程度的连续性,而《国际法院规约》对有关法院组织、管辖及程序的规定,也基本沿袭了《国际常设法院规约》中的规定,尤其是对陈述争端的裁判依据予以规定的第38条甚至连序号都未改变。除了《国际常设法院规约》自身所具有的历史局限性以外,两次世界大战之间世界格局的巨大变化以及国际法的开放性之社会基础的新发展,都使得以《国际法院规约》第38条为框架的国际法渊源难以完全适应当今国际法的实践现状。
将国际法院据以裁判的依据与国际法渊源本身直接等同的观念也存在一定的历史局限性。在第二次世界大战之前,各国际法领域内的国际组织以及区域性或专门性司法机构还未得到充分发展,常设国际法院的成立及其活动对国际法发展尤其是国际争端的和平解决作出了巨大贡献。而在其成立初期,继承性的国际法院在司法机构数量较少的国际社会也具有较高的权威性。此外,与国内法院不同,无论是对人和对事管辖,国际法院的管辖权基于国家同意而并不具有普遍性。尽管《国际法院规约》第36条规定了国际法院的强制管辖权,这并不意味着国际法院的管辖权的强制性正趋同于国内法院,因为这种强制管辖权仍然基于规约当事国的事先同意。同时,在平权性质的国际社会中,并不存在凌驾于国家之上的统一的权威立法机构与执法机构,更遑论近代分权学说下三权分立的权力结构。而国际法院作为具有特定管辖权限的联合国司法机关,在拥有大量区域司法机构和特设法庭的国际社会并不具有更高级别的管辖权,在国际实体法和国际司法救济制度碎片化的背景下,将国际法院视作国际刑事法院、欧洲法院或国际海洋法法庭等的上诉法院的观点将荒谬至极。在此基础上,《国际法院规约》第38条作为国际法院裁判的依据而历来被国际法学界视为国际法渊源的权威说明,除去司法中心主义立场的作用,很大程度上是源于国际法院作为联合国六大机构之一以及国际社会最重要的司法机构的权威性。(www.xing528.com)
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