国际软法视域：国际法渊源解读

“国际法渊源”这一术语并不仅仅存在于国际法学者的理论学说之中，如1945年《联合国宪章》、1969年《维也纳条约法公约》等国际条约中就明确使用了该表述。^[24]但作为国际法学界普遍承认的对国际法渊源的权威说明，《国际法院规约》第38条第1款并未提及国际法渊源一词，而仅对国际法院在裁判案件时应适用的国际法做出了明确规定：

“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”^[25](www.xing528.com)

依据此条款，作为直接为国际法院司法适用的国际法表现形式，国际条约、国际习惯和一般法律原则被认为是最为重要的国际法渊源，而国际法院可适用的诸如司法判例、各国权威最高之公法学家学说等其他依据，则通常被认为并不属于国际法的形式渊源，而只具有历史渊源等意义上的涵义。尽管如此，在区分国际法的形式渊源与实质渊源的基础上，持多重渊源论的学者倾向于界定出一条更为广阔的国际法渊源之范畴的边界，以使司法判例、公法学家学说、国际组织的决议等都被纳入其中。

就国际法的形式渊源而言，国际条约可谓是现代国际法最重要的表现形式。1968年《维也纳条约法公约》中将条约定义为“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定”。^[26]而其后《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》则进一步明确了国际组织作为国际条约之主体的地位。^[27]因此有学者将条约界定为“至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致”^[28]。而“以国际法为准”或“按照国际法”等表述客观上并不足以判断特定国际条约是否为国际法渊源，更为重要的应当关注该国际协定是否为缔约各方创设了法律上的权利和义务，以及在何种程度或者范围内创设了该权利和义务。在此基础上，对条约作以造法性条约和契约性条约的区分，尽管在严格意义上有悖于国际法并不存在纳入所有国际法主体之国际协定的客观现实，仍在普遍意义上对理解其作为国际法渊源具有积极作用。

作为最原始和最古老的国际法渊源，国际习惯在历史上及现代国际法中具有极为重要的地位。“习惯是作某种行动的明显和持续的惯行，而这种惯行是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的”^[29]，这表明了习惯的两个构成要素即作为惯行的一般性实践以及法律确念，这也是国际法学界广泛承认的国际习惯之构成。除去这种物质及心理两要素的构成观点外，也有学者认为“一些国家的一致做法；在相当一段时期内对这种做法的持续或重复；认为这种做法是为现行国际法所要求的或是与现行国际法相符合的观念；其他国家对这种做法的一般默认”是构成国际习惯法原则和规则所必备的要素。^[30]此外，有学者使用“澄清”或“行为或承诺”的简约理论来理解普遍习惯，并主张习惯所具有的法律的意义在于“高度重视对其他国家行为的效仿，并从中获得大量权威”，这使得习惯基于其适用的普遍性在某种程度上成为国际法中最基础和最重要的“次级规则”。^[31]另一方面，在特定国际法主体之间存在具有法律确信的惯行也可构成习惯法规则，但这类规则因其并不具有一般性或普遍性的特征而往往需要经过严格证明，并且其对于国际法渊源的意义也相对较弱。

不同于国际条约和国际习惯，国际法学界对于一般法律原则的概念并未达成一致，对其性质乃至其在国际法渊源中的地位也存在多种认识，甚至有少数学者否认将一般法律原则纳入国际法渊源的范畴。对一般法律原则的理解存在“各国法律体系中共有之原则”“一般法律意识所产生之原则”“国际法的一般原则”“国际法基本原则”等多种认识。尽管如此，依据《国际法院规约》第38条的规定，一般法律原则和国际条约与习惯并列作为国际法院依国际法裁判的依据，那么从司法适用的角度出发，其也应视为一种独立的“国际法渊源”。一般法律原则不仅可为国际条约和习惯的适用提供可参照的法律原则之背景，并在缺乏明确可适用的国际条约和习惯规则时发挥填补国际法空隙的作用，它也可能产生具有独立法律效力的规则。^[32]在国际法实践中，尽管一般法律原则较少单独或直接作为国际仲裁法庭与国际法院裁决案件的依据，但其仍以诸如“善意原则”“禁止反言”等具体原则的形式存在于国际司法实践之中。

《国际法院规约》第38条的规定将司法判例和公法学家的学说界定为确定法律原则之“补助资料”（辅助手段），^[33]这意味着司法判例和公法学家的学说只有在论证和确定法律原则、习惯等国际法规则时才具有国际法渊源界定的辅助作用。国际法学者对司法判决的外延有时存在不同理解，但就国际法院的判决而言，尽管基于《国际法院规约》第59条其并不具有普遍意义上的法律拘束力，但国际法院却在司法实践中越来越多地援引先前判决以对案件相关情况或国际法原则、规则进行解释或论证，并且这种具有权威性和法律意义的观念确实对国际法的发展带来了实际的影响。相类似地，公法学家的学说本身也是不具有法律权威性的，但其对于国际法规则的阐明以及对新的国际法规则的形成所发挥的推动作用，特别是其自身演变为国际习惯等使其具有法律上的权威。从这一角度出发，对于将司法判决或公法学家学说视为“认知渊源”^[34]并因此否认其为法律渊源的观点，在一定程度上似乎混淆了国际法渊源和国际法本身的概念。司法实践和公法学家的学说在特定情形下确实为国际法规范的形成和发展提供了证据性来源。