国际法渊源与软法视角

法律与政治密不可分，在特定的历史时期，国际政治对国际法的形成与发展起着决定作用，而国际法一旦形成便会相对独立地对国际政治形成一定的规制作用。尽管从历史发展的视角看来，国际政治对于国际法的影响程度在国际法体系的原始性向现代性过渡的过程中呈现出不断降低的趋势，但在现代国际法实践中，实证法视角下的大国政治和程序霸权仍然对于国际法的创制与运作具有重要的影响力。19世纪实证法学派的兴起使得强调国家实践的实证法取代自然法成为国际法规范的主要依据，基于此的规则与资料也使得国际法渊源逐渐实证化。缺乏自然法对正义价值的追求，国际法的开放性使其在与大国政治的互动过程中更易受到负面的影响。因为沿着现实主义的逻辑，大国基于对国家利益最大化的追求而采取的行动可能使得大国政治向霸权政治转化，由此形成的程序霸权将更不利于国际法治的实现。

在实证法视角下，国际法的效力仅基于主权国家的同意。霸权国家凭借自身的国际法议题设置能力和对相关法律程序的实质影响力，将特定国际法律规则的创制当作了实现其国家利益的手段，而这将不可避免地导致对国际法之正义价值的侵蚀，并使得国际法的正当性受到怀疑。而除去国际法的创制阶段，大国政治及程序霸权对国际法的负面影响也可能体现在其运行过程中。尽管从权力结构的角度出发，国际社会本质上仍然处于无政府状态（也有学者使用自然状态来描述国际社会中的国家间关系），但国际制度的发展，尤其是国际法的产生为避免这一状态下的囚徒困境提供了可能。然而就国际法的实效而言，国际法主体特别是主权国家对国际法的遵守与否在很大程度上具有决定作用。从国际法的传统理论看来，条约必须信守是一项无可争辩的原则。一般而言，国家并不会故意地违背国际法而行动，但在某些特定情境下，从成本收益的视角审视会发现，当一国违背国际法所实现的国家利益超过其遵守国际法时，国家就会倾向于选择违背国际法展开行动，而这必将导致国际法实效的削弱。(www.xing528.com)

此外，综合实力较强的大国对包括国际司法机构在内的诸多国际组织的主导与控制，也使得国际法难以相对独立地运行，更遑论其在内容上所体现的自然法对正义价值的追求。毋庸置疑的是，美国在此案件中所展现的程序霸权造成了该案在运作程序和实体结果上的不公正性。尽管这种个案的不正义未必表明法律方法解决国际争端存在普遍的弊端，但至少从某种程度上暗示了国际司法在霸权政治的影响下所无法避免的裁判困境。换言之，传统意义上通过国际立法或司法途径所形成的国际法渊源，虽然在形式要件上具有相当的合法性，但就其实质内容而言，其无法避免大国政治乃至于霸权政治的现实影响。因此，就法律渊源在形式和实质上的要素而言，国际软法在某种意义上就构成了化解这种困境的一种可能且可行的途径。