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国际软法视域下的国际法渊源简介

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:但他并未明确地对国际法渊源这一概念作出定义。在区分法律渊源和法律形式的基础上,如果无法从一个中立的,或者说与动态的渊源相协调的立场出发对国际法渊源这一概念作出界定,也许可以尝试通过国际法渊源的构成要素及其理论分类来理解国际法渊源的基本内涵。尽管对国际法渊源作出形式渊源和实质渊源的区分仅是一种理论上的分类,但这种理论分类对于理解国际法渊源在不同层面的基本内涵具有积极的意义。

国际软法视域下的国际法渊源简介

基于司法中心主义或立法中心主义的不同立场解读法律渊源这一概念的基本内涵,将会得出不同的结论,而这与该法律体系所依托的社会基础密切相关。国际法具有与国内法全然不同的社会基础,这也决定了国际法渊源将是一个更为多元或者说更为复杂的概念。王铁崖教授曾提出国际法渊源“作为国际法原则、规则和制度存在的地方”是一个有用的概念,并认为其“指明国际法的存在,或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径”[40]。但他并未明确地对国际法渊源这一概念作出定义。周鲠生教授则基于法国国际法学家保罗·福希叶(Paul Fauchille)的观点,提出“所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所形成的方式或程序;其他是指国际法的规范第一次出现的处所”,但其仅将前一种意义上的渊源视作严格法律意义上的国际法渊源,而将后者界定为国际法的历史渊源。[41]事实上,包括美国学者路易斯·亨金(Louis Henkin)等在内的众多国际法学者都将国际法渊源与国际法得以产生的方法相等同。[42]日本学者佐分晴夫就将国际法的渊源界定为法学家的学说、习惯法和条约等这些国际法的成立形式、效力根据以及发现国际法规则的证据,并将国际习惯法、条约以及一般法理原则与国际司法判决等均纳入国际法的成立形式这一概念中。[43]与之相似地,美国学者沃恩·洛韦(Vaughan Lowe)也将习惯国际法、条约以及“其他法律渊源”归入“如何制定国际法”的标题之下。[44]更有甚者,苏联学者克里缅科直接将国际法渊源(就法律意义而言)界定为将国际法主体的意志体现于国际法规范的一种形式。[45]

可以说,这些广泛流传于现今国际法学界的,将国际法渊源与国际法的效力取得方式相等同的观点无不体现着法律实证主义对国际法理论与实践的重要影响。从立法者的角度出发,法律渊源总是难以与法律得以创制的方式甚至法律的表现形式或其本身相分离,而国际社会并不存在一个具有合法权威的统一立法者,因此这种观念之下的国际法渊源就体现为强调主权国家之合意,并以此使得这些规范取得国际法效力的方式,在此基础上国际法渊源就表现为国际条约、国际习惯和一般法律原则等。然而这种强调立法权威或程序的概念界定,似乎更多地表达着一种对于国际法合法性的要求,而忽视了其国际法规范所包含的权利、义务等内在的实质要素。尽管也有如英国国际法学家斯塔克认为“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际资源”[46],但不得不承认这一国际法渊源的定义也或多或少地携带了一些司法中心主义的色彩,而其是否与国际法的社会基础相协调也是一个值得思考的问题。(www.xing528.com)

在区分法律渊源和法律形式的基础上,如果无法从一个中立的,或者说与动态的渊源相协调的立场出发对国际法渊源这一概念作出界定,也许可以尝试通过国际法渊源的构成要素及其理论分类来理解国际法渊源的基本内涵。国际法渊源这一概念可以由法律的形式、法律的资源、效力化程序以及法律的社会本质这四种要素构成。[47]但事实上,除去法律的社会本质在构成国际法渊源概念中所起到的动因性作用,几乎所有的要素都可以被纳入国际法的形式渊源和实质渊源的理论分类之中。正如李浩培教授所认为的,国际法渊源如国内法渊源一样可以分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素,如法律意识正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生的一些外部形式和程序,如条约、国际习惯和一般法律原则。[48]詹宁斯(Jennings)也认同将国际法渊源划分为形式渊源与实质渊源,但其将国际法的实质渊源界定为法律规则的“实质内容的出处”[49]。如果从法律渊源的功能的角度出发,那么国际法的形式渊源可以理解为使规则得以具有法律上的拘束力的程序或方法,而国际法的实质渊源则关注法律规则的实质与内容,两者在某种程度上可以概括为国际法的创制与识别的区分。尽管对国际法渊源作出形式渊源和实质渊源的区分仅是一种理论上的分类,但这种理论分类对于理解国际法渊源在不同层面的基本内涵具有积极的意义。在此基础上,如今大多数国际法学者所界定的国际法渊源的概念其实可以被纳入国际法的形式渊源的范畴,甚至有的学者还混淆了国际法的形式与国际法的渊源这两个概念,他们只注意到了国际法渊源的形式要素,或者说主动地摒弃了国际法渊源在实质内容层面可能存在的资源。对于那些“不具有明文规定的法律效力,但是却具有法律意义并可能构成审理案件之依据的准则来源”的现象的忽视,也将不可避免地造成国际法渊源在实践中的困境。

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