国际法渊源与法律形式界分

法律渊源这一概念在法理学界一直难以被准确清晰地界定，甚至有观点认为“法律的渊源”这一用语的模糊不明似乎使其近乎无甚用处。^[31]从法律渊源的词源及其实践发展的角度来理解这一概念或许能发现其概念争议的原因。

法律渊源的词源可以追溯至古罗马的“fons juris”，依《牛津拉丁语词典》的解释，fons表示水的源头，其以一种集成性的涵义抽象出juris（或ius）所表达的“法”的源头。^[32]法国学者雅克·盖斯旦（Jacques Ghestin）认为西塞罗作为“法的渊源”这一表述的最早使用者，在《国家篇·法律篇》中使用“fons juris”表示据以“了解与任何可能出现的陌生案件和棘手问题有关的具体法律”的基本原则。^[33]这体现了法律渊源在司法适用上的涵义。以封建经济及神学主义为社会基础的中世纪，作为约束人们日常行为的封建法和教会法与社会政治生活紧密交织，它们连同产生于商品经济的商人法一道成为中世纪欧洲法律渊源体系的重要实践。正如伯尔曼在论述西方传统法律体系的形成时所提出的，立法者的意志、公众的理性和良知以及他们的习俗和惯例均属于法律渊源的范畴。^[34]中世纪商人法体系的形成过程也足以证明自然理性与法官在法律渊源的形成与实践中的重要作用。而后起源于笛卡尔和霍布斯的哲学理性主义经过马克思等法律实证主义者的发展在近代被推向极致，而民族国家及其主权意志的兴起也使得对法律渊源的理解与实践的立法中心主义观超越或取代司法中心主义观，由此法律渊源的概念深受法律实证主义的影响，使得体现国家意志的制定法在法律渊源中取得了唯一的统治地位。

从法律渊源概念的语源及其实践的历史发展可以看出，对其基本内涵的理解在很大程度上因基于不同社会基础的适用语境和所采取的立场与视角的不同而有所差异。这在一定程度上可以体现为司法中心主义和立法中心主义或者说自然法和实证法的矛盾。《布莱克法律词典》使用“一些为立法和司法提供权威的事物”^[35]这一表述以界定法的渊源，也体现了从立法和司法之角度理解法律渊源的不同立场。站在司法中心主义的立场，法律渊源是法官裁判案件时所适用规范的权威出处，“只有对于法律适用者具有拘束力的法规范才是法律渊源”^[36]，法律渊源的概念不仅包含法官运用发现法律的方法寻找到的据以裁判的原则与规范，也包含了法官在司法活动中形成的所有具有拘束力的规范，这也是“法官法源”的涵义所在。而从立法中心主义视角出发，法律渊源的涵义则主要集中于国家立法机关制定的充分体现国家权威的成文法，换句话说，法律渊源作为一国的法和法律的预备库或半成品，表明一国的法可以或可能基于何种途径产生。^[37](www.xing528.com)

通过对法律渊源实践的历时分析以及从司法中心主义和立法中心主义的不同立场出发的比较，法律渊源概念的基本内涵获得了一定范围内的澄清，但对其完整充分的理解仍然无法脱离与其相似概念的界分。法律形式作为法学范畴中的重要概念与法律渊源紧密联系，鉴于法律实证主义对法律渊源概念的影响以及法律渊源外延所具有的宽泛性，许多学者往往将法律渊源等同于法律形式，国内主流法理学教科书仍多将法律渊源解释为法律的形式渊源进而以法律形式作为法律渊源的解释载体。实际上，对于法律渊源和法律形式的界分早已有之。英国学者克拉克（E.C.Clark）在对奥斯丁纯粹法学进行系统评论时提出了三个问题，并以法律渊源和法律形式分别回答了“什么赋予法律规则以内容”以及“什么可以指引人们找寻法律”这两个问题以将它们区分开来。^[38]而后英国学者萨蒙德（Salmond）和霍兰德（T.E.Holland）进一步区分了形式渊源与实质渊源的概念。尽管现实主义法学派对此持有不同于上述分析法学派的观点，如约翰·格雷（John Gray）曾表示，“国家或任何人类组织机构的法律，是由法院即司法机构为确定法律权利和义务而制定的规则构成的”^[39]，但其同样认为各法学流派在此问题上的分歧正缘于对法律以及法律的渊源这一对概念的混淆。虽然对法律渊源具有截然不同的理解，但法律现实主义者对法律和法律的渊源的区分在一定程度上也可体现出其对区分法律形式与法律渊源的观念的认同。

作为法律规范的载体与形式表达，法律形式概念的形成及发展与法律实证主义以及立法中心主义立场紧密相关，法的效力与法的权威性在立法权的统一中得到充分体现。与可通过直观的静态视角理解的法律形式所不同，法律渊源的概念具有一定的动态性和开放性。在具有原始性的法律体系中，法律渊源沿着自然法的逻辑在广阔的规范体系中指向法律的合法性基础，而在具有现代性与形式主义盛行的法律体系中，法律渊源则往往易沿着实证法的逻辑以法律形式为载体得以体现。换句话说，作为理解法律渊源动态性的重要方法，法律形式与法律的形式渊源紧密联系，但这并不意味着两者在同一适用语境下的混同。在某种程度上，法律渊源可以理解为由体现自然正义的实质要素和体现程序理性的形式要素共同构成。