国际软法视域：双重语境下的软法定义

目前学界尚未形成明确统一的软法概念，根据其所适用的语境不同，各国学者对其做出的界定不仅表述各不相同，内涵也略有差异。总的来说，软法这一术语通常在国内法和国际法两种语境中被适用。

国内法语境中，软法通常作为一种治理模式而适用于公共治理领域，其被认为是公法基础理论的延续，更进一步地则可限缩至行政法领域内。国内软法研究的集大成者罗豪才教授认为，“软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范”。^[1]由此，通过对法的“规则性”和“影响力”特性的理解，其进一步将软法界定为“国家制定或认可的，但是不借助国家强制力，而是依靠社会强制，或借助自律、自治机制来实现其效果的规范”^[2]。据此定义，罗豪才教授在肯定软法的非国家强制性的基础上，认为其具备法的规范性，是现代法的表现形式之一，因而否定将软法视为一种不完备的法的观点。其将软法概念的提出作为对法概念的补充和修正，提出了一种与公共治理相适应的“一元多样混合法模式”，据此将软法理论应用于对中国的法律制度和法治现状的解释中，并认为依软法理论而形成的柔性治理模式将与传统刚性治理模式共同服务于法治建设和公共治理。姜明安教授更是使用了“非典型意义的法（非严格的法）”^[3]一词来描述软法。与之相类似的，梁剑兵教授则将软法界定为“中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的，并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系”^[4]。其将软法置于与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域，同时也在肯定软法所具有的法律强制力的基础上，将之归入法的范畴。尽管梁剑兵教授将国际法中的软法律纳入了软法的外延之中，但其对软法的界定显然仍基于国内法的社会基础，尤其是中国的社会现实体系。从社会规范的角度出发，美国学者埃瑞克·波斯纳（Eric A.Posner）提出，“软法是一系列特殊的规则，它们不由中央权威创制、解释和执行，但通常对人们行为的影响比法律更大”^[5]。这一定义也是基于对传统国内法概念之要素的解读与比较，即中央权威的存在以及由其创制、解释和执行的系列规则，但这种以国内法为背景的社会法学派观点并不能适用于国际法领域。此外，美国学者雅各布·格森（Jacob E.Gersen）将软法界定为由立法机关颁布的，但不符合具备法律拘束力所必需的宪法或其他形式要件的规则。^[6]这一定义基于其对“软”法立法，尤其是国会决议之性质的探讨，因而这种软法的定义更为狭窄，仅纳入了立法机关所作出的无法律效力却影响他人行为的陈述之中。

法律的产生与发展离不开与其相对应的社会基础，脱离了相应社会基础的法律则会丧失作为法律自身的实效甚至效力。在国内社会，国家制定法与民间习惯法之间的双向互补在一定程度上凸显了法律与其社会生活实践之间密切的关联性，只有适应于其所处的社会语境，法律才能获得较为持久的生命力。因此，从国内法的语境来探讨软法的概念界定大都离不开国内社会的现实基础，无论是强调软法所具有的客观“实效性”和“强制力”，抑或是强调软法在形式上的“非正式”特点和“非权威机构”来源，都把软法限定在了国内社会及国内法的语境之中，因而，这种界定在国内语境中是合理且科学的。但作为一种具有普遍意义的法律概念，软法的边界不应当仅仅局限于“国内社会之软法”。与国内法语境中的软法相对应，软法概念实际上在国际法的语境中具有更深厚的理论渊源。相较于软法在国内社会中的有限作用，由于国际法自身的原始性和开放性，软法在国际社会中发挥着更为广泛和重要的影响力。

事实上，在进入国内法乃至国内治理研究视域之前，软法这一术语是在国际法语境中产生、适用并得以发展的。早在20世纪30年代软法（soft law）这一概念就出现于国际法领域内。众多西方学者认为国际法院首位英国法官、国际法教授阿诺德·麦克奈尔（Arnold McNair）首次使用了这一术语，但其仅将软法与硬法一同使用以区分指代拟议法和现行法，因而含义与现今用法并不相同。^[7]《国际公法百科全书》指出，“软法——本身就是个有疑问的概念——包括那些不具有严格约束力，同时又不是完全没有法律效果的规则（如果存在这样的规则的话），可以在国际组织的会议和国际组织的决议中找到软法”^[8]。这也说明了软法概念本身所具有的不确定性。目前得到学界较为广泛认可的软法定义是由法国学者弗朗西斯·施尼德（Francis Snyder）提出的，他认为，“软法是原则上不具有法律约束力但却具有实际效果的行为规范”^[9]。而罗豪才教授正是基于此定义提出了适应中国特定语境的软法概念。此外，也有学者如戴娜·谢尔顿（Dinah L.Shelton）从软法的规范内容及其表现形式出发对其进行界定，认为软法通常是指“载有原则、规范、标准或其他预期行为声明的非条约的书面国际文件”^[10]。与之类似的，学者安德鲁·古兹曼（Andrew T.Guzman）和蒂莫西·迈耶（Timothy L.Meyer）将软法界定为“那些解释或帮助理解具有拘束力的法律规则的，或体现对未来行为之期望的承诺的，不具有拘束力的规则或法律文件”^[11]。除去此类传统定义法，肯尼思·阿伯特（Kenneth W.Abbot）和邓肯·斯奈德尔（Duncan Snidal）通过分析国际治理法制化谱系中的决定要素对软法作出了更为客观的界定，提出软法是指“义务、精确和授权此三种维度中一种或多种维度被削弱的法律安排”^[12]。正如约瑟夫·戈尔德（Joseph Gold）所言，软法的定义几乎与相关作者的数量一样多。^[13]学者伊尔哈尼·阿尔坎·奥尔森（Ohani Alkan Olsson）就将有关国际软法的观点划分为“条约软法”“无拘束力的软法”“非国家的软法”以及“拒绝软法”四类，通过这些不同的且或有冲突的观点讨论了不同路径下国际软法的概念并对其作出了反思。^[14](www.xing528.com)

值得注意的是，与这些从不同角度直接断言“软法”本质的界定不同，亦有学者从“软法”与国际法渊源的关联性出发，探讨了国际软法的概念内涵。在国际法语境下软法的众多定义中，中国学者陈安认为软法是指“那些倾向于形成但尚未形成的未确定的规则与原则，或者说是敦促性或纲领性的规定”^[15]。学者迈克尔·雷斯曼（W.Michael Reisman）更是直接将软法定义为“意在全部或部分不可执行的国际造法”^[16]。而学者弗朗西斯·弗兰乔尼（Francesco Francioni）试图从国际法渊源的角度出发对软法作出更为精确的定义，并据此提出软法是《国际法院规约》第38条第1款中的形式渊源体系之外，或者说缺乏创设可强制执行的权利和义务所需的规范性内容，但确能产生一定法律效果的那些国际规则、原则和程序。^[17]这类将国际软法与国际造法或国际法渊源相联系的观点，已然逐渐深入至对国际软法之本质的探求。

可以说，软法之所以具有诸多差异明显的概念界定，不仅在于其本身的不明确性，也与其所处的语境密切相关。当软法的概念出现在国内法语境中时，软法的内涵与外延自然而然地会与国内社会及国内法律体系相贴近，而当软法的概念进入国际法语境时，其内涵与外延同样也会与国际社会及国际法律体系相适应。造成软法概念界定差异的根本原因在于其所处语境的不同，而这种语境的区别从根本上而言，涉及的是国内法与国际法的本质差异，更为深层次的则是国内社会与国际社会的结构性差别。在国家主权原则之下，国内社会是一个相对国际社会而言更为完善和成熟的社会，国内法体系也如凯尔森所描述的是一种以宪法为权威、自上而下的金字塔结构，这必然要求国内法语境中的软法也同样需要适应这种社会结构和法律体系的要求。而国际社会向来被假定为处在一种无政府状态之中，呈现出来的是一种松散的自助体系，既不存在凌驾于主权之上的世界政府，也不存在类似于国内法那般严格的法律效力位阶体系，因此，国际法语境中的软法就更趋向于国际法所具备的基本特征，而与国内法中的软法相区别。

综合看来，国内法语境中对软法的界定仍然无法脱离国家强制力或中央立法权威等传统法律要素，但作为公共治理的重要工具，软法这一概念对传统的法的概念和国家中心主义的治理模式形成了新的挑战。各学者试图将软法纳入法的范畴，这种基于国内法之社会基础的观点的确体现出与国际法语境中的软法概念不尽相同的分析层次和发展路径。在国际法语境中，由于不存在统一的中央权威机构，强调国家强制力的国家法不得不向国际社会倾斜，而国际法自身所具有的原始性和开放性也使得软法在这一语境中天然地具有广阔的发展空间。在此基础上，尽管软法概念的谱系涵盖了从非法到法、从法律拘束力到法律效果的不同维度，但总的来说，不具有法律拘束力和一定的法律相关性这两个要素通常都被纳入广泛接受的国际软法的概念构成之中。