司法善念：仁慈、善念与良心的体现

虽然亚里士多德把法律看成是“没有感情的智慧”，[22]但是，法律失去了情感将变得异常冰冷。彭宇案就是个教训。拉德布鲁赫曾断言：“仁慈，善之姊妹，令人惊奇”，又言“从本意和原意上讲，仁慈像一缕来自另一世界的光线射入晦涩冷凉的法的世界，它应当记得，对事物进行目的合理性考察，并不是唯一的可能性。除法律外和在法律之上，还将有完全绝对的理性和目的以及其他更高的价值序列。”[23]虽然拉德布鲁赫将仁慈或者善念放置在比法律合目的性更高的位置，但没有束之高阁，而是将其散落在冷凉的法律四周，以缓和人们因对冲而紧绷的神经。在仁慈与法律的关系上，仁慈、善念与良心等词汇都是对人类道德情感的描述，产生于人类的交往实践、服务于稳定的情感交流，是德性的体现；看似处于低位的法，也不过是情感交流聚集实践交往关系而形成的习惯、秩序、规则而已。卡多佐也提醒我们，“在司法过程中，特别是意识深层还存在一些力量是来自喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体。”[24]司法活动必定含有情感要素。生活中，我们常给法官贴上“理性法律人”的标签，以表达我们对职业法律人的信任。然而，总有一些现象或事件的发生，提醒我们“理性”只是他们的工作要求，非理性经常会干扰理性表达，“以色列假释委员会法官的表现”就体现了这一点[25]。“理性虽是人行动的指南，但直接推动人去行动的动力则是情感、欲望、意志等，并对认识过程中的信息选择与加工有重大影响，强度越大影响越大。”[26]情感（emotion）是司法行为的加油站。

生活中，仁慈、善念和良心这些情感类型虽为我们熟悉，但其所指并不被详知。尽管它们在心理学中有不同分类，但我们还是倾向于用它们来统一表达司法的善念。“良心是外在的道德标准在个体与环境的交互作用中内化的产物，表现为个体对自身道德责任和道德义务的一种自觉意识和情感体验，并产生一套内部的心理机制来调节个体的外部行为。”[27]亚当·斯密也用“良心（conscience）”表达情感（sentiments），将良心看作安放在法官心里面左右其行为举止的“伟大判官”和“仲裁者”。[28]在西方，“良心”有三种含义：一是“个人知悉或与他人共知（事实真相）”；二是“个人判断（事实判断）”；三是“道德意义上的善恶判断”。[29]然而，这些判断或仲裁都有向内反观自我的趋势。在对“良心”一词的中外词源查考中，[30]无论是“善良的思想、意想”，还是conscience所意指的“共同知识”，都将“良心”概括为道德价值意识的自我评价，与亚当·斯密的“分我”保持一致。“所谓良心并不是别的，只是自己对于自己行为的德性或堕落所抱的一种意见或判断”，[31]是进行道德价值判断的“实体”。这无不反映了西方哲学对“灵魂”进行实体定位的传统。将“良心”定位为“实体”意义重大，它是行为者与评判者分化的结果。行为者所感受的事实需要不间断地接受评判者的评判，每经过价值评判的自我复归或者照射，向内的价值评判作用影响或修正着行为人对自我行为或者实践的感知，从而“异化”出“良心”自我的属性——善念（goodwill）或诚意（good faith）并表达于外。从“良心”到“善念”，并非是一种割裂，而是将“良心”这个实体及其属性进行了一个全面的描述。当使用“良心”时，要侧重描述自我价值复归对自我行为的修正与规范，而“善念”或“诚意”则强调良心向外展现的属性，使得自我复归能够产生可预测性。相反，当强调“善念”或者“诚意”时，它的结构就需要从实体“良心”那里获得解释。

事实发现过程中，价值平衡与支持需要求助于良心，即法官“按照一个良心最精细、最有荣誉感的人会对自己要求的最高标准来行为”。[32]“事实和价值的二分法是极为模糊的。因为事实陈述本身，以及我们赖以决定什么是、什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值”，[33]法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音”，[34]“作出判断时必须考虑到类推、便利、得当和正义”。[35]例如，在“天津大妈涉枪案”中，尽管罪与非罪的关键在于枪支标准，但问题产生的根源在于，在法官所依据的裁判标准呈现模糊状态的前提下仍然需要严格适用法律。“分我”缺乏对公共价值的平衡与判断，进而直接做出严苛裁判是引起舆情高涨的主要原因。标准模糊使得实体正义的评价陷入困境，此时需要求助程序正义以保障实体正义的选择不会偏离太远。毕竟刑事司法针对行为人的行为所作的裁判，带有针对人身的否定性。不处罚、减轻处罚、变更处罚方式在法益平衡上哪个更为恰当，“良心”所启动的就是价值间的平衡，需要通过“善意”传递给包括大妈在内所有可能的受众，最终才能提高裁判的可接受性。该案二审改判有期徒刑、缓刑3年。庭审结束后，当事人赵春华的代理律师徐昕即刻发表了“比一审判决多了一些人情味”的个案评价。(www.xing528.com)

除了价值的内在平衡外，“良心”的“善意”表达、规范的选择与固定都在庭审过程中得以展现，直接为受众所感受。受众不仅直接感知法官的责任担当和能力呈现，还不时地接受“善念”的照射，体会司法的社会象征性——受众要求法庭裁判充分尊重当事人的身份、人格与尊严，不能因当事人的原被告的诉讼地位而有不同，应在社会象征性的基础上，树立法庭良好形象。比如法律语言的使用与规范。“法律是通过语言被带出来的”，[36]在价值与功能实现之外，还须增加沟通的说服力，这无时无刻不显示着信用的思维结构所关注的“良心”内容。然而，适用法律的过程，解释与论证都是通过语言予以确立的，在专业追求的理性是检验科学性的唯一标准的前提下，难免会在专业人士和普通受众之间存在差异性，尤其是因为语言的专业性造成沟通的壁垒，语言需要在良心的主持下平衡法的正义、合目的性与稳定性。因为法律有效的前提是“被承认”。法律只能为自己证明权力，但绝对不能证明其有效性。[37]赋予法官探究法律依据的有效如何得以可能的义务或者责任，需要良心的辅助。另外，法官在语言上所展现的善意还表现在通过恰当的修辞来弥补程序的生硬与笨拙，发挥沟通的“暖和剂”作用。

上述善意都是发生在法庭内法院与当事人的直接接触过程之中。随着案件的影响在法庭之外扩展，“良心”或者“善意”需要践行“信用”的思维结构，将它所关注的事项表达于外，法院形象所包含的“目的镜像”和“组织镜像”才会统一。[38]“目的镜像”是法院在良心的主持下意图构建的外部形象，而“组织镜像”是受众对“目的镜像”观察所得到的客观形象，其间的差异性为沟通准备了条件。为此，Olga Frishman在阐述了上述立场后，为21世纪构筑新型的法庭与受众关系提出了可能的媒介传播方式，每一种方式若脱离了善意都将是虚假的，同时也是对信用思维结构的冒犯与破坏。这样，善意表达又将“良心”对信用的把握扩展到传播领域，借助媒介实现信用与信任分享共同的思维结构。传播过程中，不仅使用语言、文字进行传播，图片、音响以及视频、表情物品和照片等载体形式也可以成为传播工具。法院是传播的主体，受众是传播的对象，在主体与对象之间还包含着信息与效果两方因素。亚里士多德的修辞学正适应了这种需要，凭借修辞主体不仅“明确自己说的内容，而且要取得他人的信任，让别人了解自己人格的同时注意听者的内心。”[39]除了主体善意的表达外，受众还需对情感善意形成的社会象征性有清晰的认识，从而在自身地位上有个判定，进而影响传播的效果。观察西方的大众传播理论抑或新闻传播实践，受众在传播中的地位经历了由“传者本位”向“受众本位”过渡的过程。[40]这种变化本身就蕴涵着善意表达和“良心”价值。