司法能力与司法公信力的关系

实践中，司法能力和审判能力两个词经常被混淆使用。因此，有必要对其使用范围进行限定。鉴于概念外延上审判小于司法，审判能力仅指法官于实质化庭审中应付各种问题所具备的资格或可能性，它与司法管理能力、司法保障能力一起构成司法能力。在其他学科的推动下，能力的概念内涵不断得到发展。特别是随着司法改革的整体推进，“能力”的外延不断扩大，审判能力成了一个专门化的词汇，而“司法”对“能力”的限制更符合一般化的趋势。尤其在学者型大法官公丕祥、江必新等人的带动下，对“司法能力”的使用已经明显多于“审判能力”，审判能力专指庭审能力，但“审判能力”之下又有其他能力分类，如宗云霞的《法官司法能力研究》（2013）尽管以语言能力和法律思维能力为核心强调庭审能力的实质化发展，但在庭审能力之下或者周围也有其他相关能力的存在，能力以束状呈现。江必新大法官也曾根据审判过程要素将审判能力分为：事实认定能力、驾驭法庭能力、调处矛盾和冲突能力、理解和适用法律的能力、低成本快速审理案件的能力、制作裁判文书的能力和落实裁判即执行裁判的能力。[7]为了摆脱与司法能力的混同使用，必须明析审判能力与一般能力的关系。比如，法律归责过程离不开语言对法律阐释与运用，无论是口头还是书面上的，语言能力既在法学教育中生成，又在庭审过程中得到运用与锻炼。语言能力虽不失为一种主要能力，除了言辞交流外，还凭借修辞增加说服力度。再如法律思维能力，在法学教育中思维常囿于理论假设，即使案例处理也多半是“人造”个案，主要针对纯粹法律关系的思考与解设。而庭审实践中，法官所处理的案件事实要复杂很多，而且决断必须于期限内做出，此时思维能力无论强度还是敏锐度都比法学教育中有更高的表现。围绕审判质量进行能力筛选，不仅要思考它同一般能力之间的关系，还要受制于审判质量标准，比如，证据标准的可接受性转向要求增加法官审判的说服力等。综上所述，司法能力一词主要在一般意义上使用，外延更广，通常包括或者主要指审判能力。当讨论专指或侧重庭审时，出于表达的确切性，又会使用审判能力。本节是在一般意义上使用司法能力一词，当谈论或讨论庭审实质化运动时，又会使用“审判能力”。

与“司法能力”相对应的英语表达有“judicial ability”“judicial capacity”和“judicial competence”。实践中却很少使用“judiciary competence”。以上三个表达的中心词ability强调自然能力，capacity虽有“资格”但更强调“performance”，而competence则侧重表示增进相对物的质量于物质和精神层面上的充分程度。当用“legal ability”表示司法能力时，实践中又都会使用“performance”或者“responsibility”来对其加以限定。例如，Stephen Colbran的“Legal Ability as a Criterion for Judicial Performance Evaluation”（2003）英文中，从ability、capacity到competence的排序使用，是为了表达此种“能力”能逐渐靠近其所作用的具体事项，并不断递增“能力”质化程度。例如，Robert A.Leflar（1960）认为审判的质量在于法官绩效的质量；而Ralph Cavanagh与Austin Sarat（1980）认为法庭功能发挥既要强调审判绩效（performance）又依赖法官的审判能力；Leon E.Trakman（1982）则在法律职业层面回顾了“法律能力的前世与今生”，并提出法官的心理-社会能力理论模型，强调追求审判绩效时须关注审判的社会合理性。国外研究着力于探讨法学教育、法官遴选等制度对审判所需的庭审技巧与方法等能力（ability）的增进的影响，而国内却以审判质量为依托研究能力增长。

什么是能力？能力只有通过活动才展现出来，将“能力”与某种活动联系在一起，“能力”就是从事、完成某种活动所具有的心理特征。[8]如果想要“能力”于某种活动中实现并产生可预期的效果，必然通过行为在某种活动、实践中展现素养而且有效地完成既定目标，所以，“能力”不仅以活动为载体，同时也体现了一种素质修养。由于影响人的能力的潜在要素是多方面的，比如智力、人格、价值观等。如果没有活动作为载体，它们是不能外显或者被把握到的，通过活动不仅能展现人的能力，同时也表明了支持能力的其他要素，它们整体上被评价为能力素养。麦克利兰将“能力”定义为“体现在特定工作岗位上和组织环境中绩效水平的个体特征，是一种胜任力。”在麦克利兰的研究基础上，美国薪酬协会（The American Compensation Association）更深化了能力与素养的关系，将能力描述为：“个体为达到成功的绩效水平所表现出来的素养，是可观察、可测量、可分级的。”[9]因此，能力与素养通过某项活动或实践得到结合，或者说它们就是一体的，本身具有可预测性。为表述的简洁性，以下所称的“能力”，都将“素养”包含在内。

在强调能力具有外显性或者可预测性的同时，也不能忽略了它作为心理特征的属性，必须将两者结合起来从整体上进行描述。能力包含着动机、良好的意志努力和自我意识等主观要素，这些看似人格上的内容以实践活动为媒介得到呈现。当然，它还取决于实践活动与人的主观意识结构相符合的程度，也就是说，能力实现的媒介物本身就有促成人的主观要素实现的条件。因此，实践就把人的主体性和活动对象结合起来，其成效不仅取决于人的主观要素的集合，也受益于活动本身为人的能力要素的实现提供了条件或基础。所以，在描述能力时，往往从人格出发同时兼顾行为的客观表现，这也是为什么法律中常将人的责任能力划归主体资格的原因。“能力”与主体适格有关，不仅是展现主体如何行为的心理特征，又是对行为所达到的绩效进行估量的条件。如前所述，产生信用的基础活动包含着活动任务实现所需要的质量、专业和值得信赖的其他方面，尤其是“值得信赖”又包含着知识体系、良好目的（尽心）和胜任能力。因此，能力的内涵标示着信用的属性，是信用实现首先依赖的介质。

在司法领域中，司法能力或者审判能力对信用的表达也是充分的。首先，没有人否认司法领域不是专业领域，它需要经过专业培训造就专业人员专业素养以便从事专门化的活动。法律专业活动的顺利开展是建立在专业知识体系基础之上的，体现着个体能力，专业知识体系为能力展现提供储备。其次，利用法律专业知识对具体事项或者活动目标的解释，还需要法官意志因素的调配，这也是能力的一种体现。凭借专业知识处理具体事项或者活动需要调动知识体系中的各种信息，一面是具有普遍性的法律规范，一面是各具特点的案件事实，在没有“尽心”或者善良目的的主持下，制度规范的价值难以通过解释或论证在具体案件的裁判得以实现。再次，不管是法官的专业性还是其完成裁判的质量，都会体现着法官对裁判活动的胜任状况。因此，能力又被称为“胜任力”，是对法官专业性和审判质量的包容。所以，能力在“值得信赖”的这一层面，不仅与质量和专业性联系在一起，还体现着专业性在提升质量方面的所有储备。

质量是能力的最基础、最直观的载体。受众对法官裁判信用的感知，来自法官的事实发现和法律适用的质量。客观地讲，质量本身因评价标准的不同也存在多种层次，比如，将事实发现所要达到的证据标准设定为“客观真实”，将审判质量所要达到的要求，设定为“法律真实”，那么，审判质量是在兼顾客观真实与法律真实的基础上能为受众所接受。既然事实发现在证据证明标准上发生了司法裁判可接受性的转向，那么法官的审判能力一定是围绕可接受性进行事实发现和法律适用的。审判能力于审判质量上的变化，也就由过去专注于客观真相的发现、法律体系的完整论证，转变为开始考虑裁判本身为受众的可接受性。审判不仅关注法律效果，还必须考虑社会效果。由于事实发现的证明标准（事实）和法律适用的裁判标准（理由）都发生了可接受性的转向，法官审判能力也必定发生相应的转向才能与之匹配，尤其需要形成“心理—社会能力”[10]。司法裁判与受众的利益密切相关，尤其指当事人容易引起普遍关切。以“心理—社会能力”为标准回望其他审判能力，司法裁判无不体现了“可接受性”的内在要求。例如“驾驭法庭的能力”既表现于程序逻辑也体现了语言逻辑，只有当两者同时内化于驾驭法庭能力时，审判才有说服力，才能保证庭审的顺利进行，而这种能力随着庭审的结束，又会凝结到裁判文书制作的能力之中。再如调处纠纷能力的实现更是以当事人对调处条件的“可接受性”为前提。因此，几乎所有的庭审能力都直接或间接地与可接受性发生联系。以质量为基础的能力提升是庭审实质化的目的所在，它要求提高裁判者的能力素养。而如何提升裁判者的素养，则是“庭审实质化”命题下暗含的另一个重要命题。[11](www.xing528.com)

以往对审判质量的评估常常依据案件的结案率、正确率等因素，这种评估手段更多地为司法管理服务，并没有真正揭示质量提升所需要的审判能力。以结案率、正确率、发回率等为指标评价审判质量，是考虑到基于这些指标的客观性，容易实现价值平等，但是，其回溯的作用往往被掩盖。因为能力于审判质量上的凝结，不仅仅是可预测性的内容，还有背后的心理状态，能力的外显或者实现并非局限于表征质量的外在标志，而是内化于质量形成的过程。以质量、效率和效果为设计指标的审判质量效率评估体系，秉承司法公正、司法效率和司法效能等相统一的价值理念，[12]在加强审判管理与促进审判质量、效率和效果共同作用下提高审判能力。然而，在尊重法官独立办案、避免直接干扰的前提下，质量、效率和效果等指标却被置于平行层面上来考察。评估目的在于加强审判管理，这给法官带来了竞争压力，但是没有直接评价法官能力素养水平的做法，客观上造成了提升审判能力素养的漠视。例如提高法官遴选、职业教育和培训、法律从业经验积累与总结等方面门槛的做法。既强调了法学教育对知识能力形成的积淀，又侧重于职业培训与庭审实践对技术能力的加强。[13]所以，在不否认这些方面的积极作用的同时，我们只能说，过分注重这些做法反而会对法庭审实质化所要求建设的能力素养有一个反方向上的阻碍作用。

审判能力功能的实现仅限于审判质量的提升吗？从概念产生之初，审判能力既与环境要素如司法社会象征性、司法独立、法院形象等相联系，也与工作要素诸如责任（accountability）、绩效（performance）和善意（goodwill）等相联系。审判能力功能的发挥不仅在于能力本身的实现，也在于增加了上述价值的可预测性。它的多重赋值常从“符号互动理论”“商谈沟通理论”“司法公信力”“庭审实质化的直接言词原则”等理论中获得支持，尽管它们的讨论范围不同，但都集中于能力实现所具有的“社会合理性”上。这样，可预测性不仅是审判能力附加在审判质量上的内容，更是受众所期待的，因此，对它的测量不仅需要考察能力本身，还要考察能力对这些赋值的实现。（见附件1）。如果说以质量为基础谈论能力提升是信用的内部要求，那么受众对以质量为基础的能力评价所引发的心理态度，又从外部契合了能力的可预测性背后的意志结构。审判活动有无能力展现，受众对结果评价将产生不同的态度。尽管“无能”发生在某个个案或者具体场合，但这一样能激发受众质疑主体责任是否得到落实。[14]提高司法审判能力，必须处理好价值与技巧（技能）的关系，[15]法官只有具备基本的知识与技能，及时履行职责才能有效落实这些功能与价值，最终赢得受众的满意、信任或者承诺。所以，不要总是将受众评价看成是受众的节外生枝，而是需要真正反思能力在信用积累方面对受众评价的潜在影响。

当前司法改革的努力方向就是审判中心主义。虽说对以审判为中心的诉讼构造尚有不同认识，但将其定位于“充分保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师辩护权的诉讼制度”已经达成共识。[16]庭审实质化强调法官在原有审判需要的能力基础上，须具有增加庭审的社会合理性的能力。官方文件虽然没有说明，但是庭审实质化的目的所指引的能力建设必定包含社会合理性能力。审判能力首先是一种工作能力或者职业能力，即“审理和裁判案件所表征的专业技能与素质”。[17]这种定义方法不仅指明了审判能力的本质属性或者特性，同时也将能力置于环境交互的系统之中，突出强调能力在适应系统交换时所发挥的效能。比如法官维持与律师、当事人的融洽关系所需的能力、终生学习能力、职业主义的认识能力，以及将法教义学知识体系整合到审判实践中的能力，等等。（见图7-1）

图7-1　审判能力的维度