司法裁判缺乏可接受性,常常被看成是出现涉法涉诉上访、申诉的根本原因。[13]完整意义上的裁判不仅包括裁判事实,还包括裁判理由和裁判结果。裁判事实的可接受性依赖于事实真实性的发现和程序合法性的运用,但这并不能据此直接推定裁判结果也具有可接受性。裁判结果能否具有可接受性,还必须依赖裁判理由的可接受性,理由如何才能被受众接受呢?最直接的假设就是受众意见直接取代法律规则成为裁判理由。然而,这种假设因与“任何人不能充当自己的法官”的原则相抵触而违法。相应的后果,就是使得受众意见直接取代裁判理由成为裁判标准的目的落空。如果受众意见不能取代裁判标准,那么,这是否意味着受众被说服了呢?显然不是。裁判理由之所以能够产生可接受性,不是受众意见直接取代裁判理由成为裁判标准,而是经过法官的发现、解释或论证之后,形成了一种符合受众期待的、受众愿意接受的规则集合。
受众被说服的原因之一,就是充当裁判理由的规则必须具有确定性。长期以来,司法权是一种判断权,被动中立是其常态。即使有所突破的能动司法也被限制在特定地点、特定场合。法官自由裁量权的客观存在确实鼓舞了法官的能动司法。法律规范的一般性、普遍性和规范性特征,与个案件事实的鲜活个性相去甚远,用它们裁判个案事实其中应然与实然的分离的不可推导的空间弥合依赖法官的解释与论证,这种落差给人一种可以自由裁量的空间定位。然而,个案裁判结果的确定性与自由裁量的空间多少让人期待法官是在不断谋求法律的适用确定性。这种期待——“狭义上是指每个公民有权获得法律保护,法院或其他司法机关有义务对每个要求给予法律保护人的回应,广义上则既要避免专断又要保证判决的恰当性”,[14]因法律的确定性变得可以预测,受众可据此有序地安排自己的生产与生活,减少因违法带来的贬损评价。
规则的不确性是一种常态,即使规则现状并非如此,充当裁判标准的裁判理由,也会在学理和实践上被寄于确定性的厚望。“语言的开放性②”“违反计划的不圆满性”③“自由裁量权”,④都是对法律不确定性现状的反省。即使那些信赖现实经验的美国现实主义法学派学者,也毫不动摇地认为“法庭实际做什么的预言,而绝非什么矫饰浮夸之词。”⑤在现实缺乏确定性的情况下,受众被说服的原因还在于可接受性理由生成的路径以及围绕它进行的解释与论证。理由正当化以法官的法律解释为主线并贯穿始终。正如哈特所言,法官被号召进行“展现特有的审判美德……公正地、中立地测量那些可以选择的立场;充分考虑受案件影响的各方利益;所关心之事就是展现一些可以接受的一般原则作为案件判决的基础理由”。⑥鉴于行为理由在事实与规范之间的关系上发挥的连接作用,[15]行为理由的规范性生成路径就是正当化理由的路径。[16]由原始事实或者案件事实出发,考察制度事实获得规范性的制度源泉,推动“实然”向“应然”的过度,让制度的规范性或者价值顺利传递给行为理由,从而映射案件事实以满足受众对法律确定性的期待。(www.xing528.com)
制度论下的规范解释与论证,为裁判理由的形成注入了一定程度的强迫性,个体权利受制度约束,自我主张被选择性地保护,个体的部分利益有可能得不到支持。但是,这种强迫性以相互关系保护的普遍规范为基础,当个案特性不足以改变稳定性时,解释与论证对制度价值的坚守与信奉,恰恰又尊重了个体生存的正义与合目的性。也就是说,受众可能对裁判理由有不同的理解,甚至心理上产生某种不快(如败诉的失落感)状态,也会因价值的申明而放弃自己的任性。回到事实发现上,裁判理由的正当化反过来重述事实发现的合理性,两者共同促进可接受的裁判结果。
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