桐城派法律思想：礼法与情理的结合

正如戴名世所说，先王“凡皆动之以愧耻，而创之者乃所以教也，杀之者乃所以生之也”。认为先王在实施刑罚时，寓教于刑之中，注重发挥刑罚的教育功能。不过，“五刑不明，五教亦无以施于天下”。[1]刑罚不会自动产生教育作用，只有正确施用刑罚，才能达到“弼教”的目的。在刑罚的适用方面，高度重视德礼的教化作用的前期桐城派并不偏好宽刑，而是主张宽猛相济，明刑弼教。

戴名世批评后人用刑不当说:“后之折狱者，或以姑息为政，博忠厚之名，而养奸酿乱，其祸不可胜言。其反是者，则又击断严酷，文深网密，使人无所措手足。”[2]认为一味宽大和刻意严苛，都失之偏颇。执法者应根据实际情况的不同，以实现教化为目标，灵活把握刑罚的宽与严，当宽则宽，当严则严，罚当其罪，才能真正做到“明刑弼教”。他吸取明末刑罚宽严失当的教训，对于怙恶不悛的盗贼，主张严惩。他说:

盗之有巢穴者可赦，无巢穴者不可赦。起钩锄者可赦，起弓马者不可赦。其县胁从者可赦，而其渠魁者不可赦。胁从之弱者可赦，而其强者亦不可赦。渠魁之伪降者不可赦。即真降者始赦之，后亦不可尽赦。僭儗之盗不可赦，而饥寒之盗亦不可轻赦。

鉴于明末混乱的局势，他主张对于那些“有巢穴”、“起钩锄”、“胁从之弱者”、“真降”之盗，因确有改过之心，可以施以宽刑而进行感化。反之，对于那些“无巢穴者”、“起弓马者”、“渠魁之伪降者”、“胁从之强者”、“僭儗者”等盗中之为害巨大者，应依法予以严惩。至于一向为人们所同情而赞成从宽处理的“饥寒之盗”，他认为也不可轻易从宽，而应区别对待，妥为处置，以防一味宽缓，致使形势恶化，酿成“痈疽溃决之患作矣”的不可收拾的局面。[3]

方苞也认为一味宽刑，不利于发挥法律的教育、引导功能，不能达到“刑期无刑”的目的，主张恤刑有节。他说:

自古典刑之官，皆以深刻为戒；故宅心仁厚者，不觉流于姑息。又其下则谓脱人于死，可积阴德以遗子孙。不知纵释凶人，岂惟无以服见杀者之心；而丑类恶物由此益无所忌，转开闾阎忍戾之风。是谓引恶，是谓养乱。非所谓迈种德也。[4]

方苞认为宽刑、恤刑应当慎重，对罪大恶极之人决不能宽纵，否则就是加害于善者，施惠于恶人，助长残忍恶戾之风。执法者盲目实行宽刑、恤刑不仅谈不上是积阴德，遗惠子孙，而且还会带来不祥。他论证道:“《传》曰:‘恶人在位，弗去不祥。’恶在他人，而引为己之不祥何也? 力能去之，而任其播恶于众，则恶非其恶也。是谓拂天地之性，而亏本心之明，无不祥大焉。”[5]施行宽刑、恤刑者本来以为其行为是仁德之举，会得善报，但方苞认为盲目宽刑、恤刑者，本来能够阻止恶行，但却放任不管，背离天理，违反本心，这是大不祥，会遭到天谴。以此规劝执法者勿务虚名，要依法断案。

戴名世离明末大乱尚不太远，当时社会也还不是很安定，他就曾遇到过杀人越货的“老爪贼”的威胁，期望社会稳定的意识比较强烈；而方苞谨持礼法，对破坏封建伦常的行为十分痛恨，因而他们虽然非常明确地反对严刑苛罚，但对盲目追求宽刑的风气很是不满。雍正一改康熙的宽仁而为严明之政，纵然是时势所需，但上有所好下必效之，不免使刑罚逐渐趋于严苛。方苞曾说有一官员在廷讯时公然宣称:“臣在江西，事从严，律从重，欲恩出自上耳。”[6]这样毫无掩饰的严刑论调，连雍正帝也无法容忍，立即将其革职。严刑风气一开，绝不是罢黜一官一吏就能扭转的，因而主要活动于雍正、乾隆时期的刘大櫆与姚鼐都提倡宽刑，希望以此来纠正当时用刑日趋严苛的倾向。

刘大櫆之兄到贵州为官时，他送之以诗说:“异域餐宜慎，瑶民道用柔。”[7]贵州的少数民族众多，刘大櫆劝勉兄长应执法从宽，以仁义感化当地百姓。其兄也确能宽以待民，他自称:“人性固有所不能。过于慈厚，失之宽容，虽罢黜而归，余能之；若谿刻惨急以求迁，非余所能也。”[8]宁愿因宽慈而被罢官，也不愿以残苛而获能名。他们俩兄弟可谓心意相通。(www.xing528.com)

姚鼐在《述怀》诗中说:“先朝忠厚统，所垂良远矣! 自是百年来，法家常继轨。”[9]表达了他对当时趋向严刻的断案风气的担忧。从姚鼐对儒家典籍相关问题的解释中，我们可以了解其宽刑的主张。

《尚书·酒诰》曰:“群饮，汝勿佚，尽执拘以归于周，予其杀。又惟殷之迪诸臣惟工，乃湎于酒，勿庸杀之，姑惟教之。有斯，明享。乃不用我教辞，惟我一人弗恤，弗蠲乃事，时同于杀。”“群饮”即拘而杀之，过于苛刻，不符合圣人躬行教化、不得已而用刑之意。为了论证经文的合理性，他否定该篇前文所说“厥心疾很，不克畏死。辜在商邑，越殷国灭无罹”是“斥纣之失”，[10]认为这是说:“殷民久习酣饮于纣在时，故后于群饮之日感慨，厥心愤然疾很，遂从武庚为乱，甘心就死，以致殷国之灭亡。推其所以致此者，辜在商邑久矣。”商之遗民因群饮兴起而甘心随武庚作乱，因而“尽执拘于周而杀之”的“群饮”者即为这类人。那些只是由于旧习未改而耽于饮酒的人，“则勿庸杀之，姑惟教之。然教之不从则亦诛，诚恐其以饮燕之小恶，而卒成畔逆之大罪也”。[11]这样，“群饮”者受诛不可谓苛，“耽饮”者区别处罚也不可谓不教而诛了。

姚鼐以为蔡沈对《尚书·吕刑》所规定的金赎之法的非议 [12]是思之未详而未明法意，他认为其法既保全了百姓的性命，又可避免放纵有罪之人，可谓“天下之至仁也”。首先，《吕刑》中的赎刑的适用对象为疑罪，“无所疑于当法，与无所疑于不当法，与无所疑于适轻下服者”，都应依法处置，不得从赎。其次，赎刑适用的条件是指具备了一定的犯罪情节，但由于缺乏明文规定的处罚措施，“舍则惧纵有罪矣，刑则惧戮可矜矣”的情形。这与后世为了敛财而免去确应处刑的有罪者的赎刑有本质不同。另外，罪疑从轻的原则不完全适合于古代肉刑制度，因为“苟自死减而宫，自宫减而剕劓”，所谓减轻，实质上还是不轻。至于蔡沈“鞭扑之宽，方许其赎”的看法，姚鼐认为:“鞭扑之刑，其罪微矣，有疑不即释而尚罚之，于法不已苛乎?”[13]鞭扑之罪，正可以适用罪疑从赦的原则。在比较历代对赎刑的意见后，沈家本也不赞成蔡说，其说与姚鼐颇有暗合之处，如他认为:“罪而可赦，赦之而已，有疑于赦，故使从罚。”[14]也强调有罪之人应当依法处罚，赎刑是针对疑罪而设的。

姚鼐还以纪昀笔记所载当时之事为例，证明其有关赎刑的论断甚为得当。他说道:“一奸妇既断决杖，归其夫，而馥（腹）怀奸孕。于律: 产后，子当归奸夫。其本夫忿恨，其儿甫降地，即杀之。奸夫以故杀控。循名，果为故杀不诬，然原情即减等入流亦觉重矣，然后知大辟金赎之法果不可不用也。”[15]此案之本夫确为故意杀人，然而若是依法判为死刑或者减死入流都太重，只有处以赎刑，则既照顾了其可矜之情，又对其确实犯下的罪行给予了惩罚。

虽然姚鼐呼吁宽刑，但也不是说凡是宽缓皆好，还是应根据情势的需要，宽猛相济，当严则严。他称赞乾隆时知县陶绍景说:“其在云南，民风陋朴，君专以德化，有讼者，反覆劝谕，民辄悔改。及至闽，民诈狠健讼，君乃严法绳之，其邑亦治。”[16]只要宽、严运用适宜，二者殊途同归，都能达到定分止争、教化百姓的目的。

姚莹针对当时乱象已生的现实，主张审时度势，严中有宽。首先，他极力反对法外施仁，滥用宽刑，他认为:“自古有道之国，不赦有罪，盖法者本诸天祖，虽天子之权不能以意为轻重。”即使是天子也不可以违法而任意减轻刑罚。然而时人“拘于阴德报应之说”，“往往有意减释大罪”，他以为这样做就是放纵罪犯，而不再是宽刑是否恰当的问题。因此，“方贼势初挫，民间谣言未息，犹尚惊疑，其潜受贼约者亦尚不免于观望”，当此之时，他力主严刑峻法，以“儆凶慝，定人心”。

其次，他觉得当宽则宽。“法者圣王不得已而用之，期以止辟而已，而不为己甚”，不能因“矫纵弛之弊”而走向另一极端，一意峻法。因此，当“事已平定，民人安堵，贼徒畏惧”时，则“戮数百人与数十人等耳”。“首逆与助恶之人或实极刑，或实大辟”，至于其余的人，即使是那些“言词反覆，虽明知其狡诈”者，也可以“姑援惟轻之议，降等问罪”。他认为这才算是宽刑而不是纵罪，因为“就法者已多，而国法足以昭戒也”。[17]刑以弼教即可，而不在于多杀。

鉴于当时日益恶劣的治安状况，梅曾亮力主严刑。他说:“死生者，民之所知也；曰斗杀，曰误杀，曰戏杀，曰过失杀，则民所不知也。民不知一杀人之例如是之委曲分别也，而惟见杀人者有时而不死也。”视杀人情节而区别定罪，立法之意不为不良，但百姓误以为杀人或许也可不死，“先快心于一挺刃之下”，因而使他们更容易因一时鲁莽而轻易戕人性命。由此，他认为:“夫使杀人者毕出于死之一途，以慑其勃然不可遏之气，犹能忍有不能忍。”[18]杀人者死，以杀止杀，大可不必对犯罪情节作如此繁密的区分。梅曾亮的这一看法反映了在社会矛盾激化的情况下，他试图以严刑来维护统治的立场。