国际争端解决机制的司法化在中国的实践传统中

现代国际法中的争端解决机制主要指各种国际争端得以和平解决的法律机制，它主要包括国际争端政治解决的法律制度和国际争端法律解决的司法机制。人类社会各种争端解决方法的历史发展规律显示，自助性的以实力为基础的外交谈判和协商具有其内在的弱点，国际争端政治解决的方法体系本身就具有开放性，它使国际社会的争端解决方法向更高的形态发展，并最终迈向国际争端机制的司法化。国际争端解决机制的发展主要体现在其内部法律方法对于政治方法的不断超越，国际司法机构多元化困境并不是其内生的问题，它根源于国际社会的基本机构和国际法的内在特征。国际司法机构多元化问题只是在国际争端解决机制内部得到一定的缓解，而完全克服其多元化困境则意味着国际法特性的改变，这种路径及其结果已经由欧盟法的发展得以展示。

（一）人类争端解决的司法化趋势

国家之间的争端解决与国内个人之间的争端解决在发展轨迹上具有一定的共性。早期的个人争端往往以暴力方式解决，如决斗便是一种古老的争端解决方式，这跟国家之间通过战争来解决争端的情形相同。随后，包括争端双方在内的多边协商也成为一种有效的争端解决方式，个人之间有原始部落的长老会议，在威斯特伐利亚和会之后，国家之间便经常通过国际会议制度来解决其国际争端。在国内社会关系发展到一定水平时，个人之间的争端便求助于独立的第三方来解决，其第三方由原来的社会自治组织逐渐发展到国家的司法机构。在国际社会，斡旋、调停、调查和调解等也发展为国家之间经常采用的由第三方参与的争端解决方法。在总的发展趋势上，就争端解决主体而言，它由双边化向多边化迈进，国家之间的争端解决由当事方之间的武力使用或双边协商逐渐走向第三方参与，其解决机制也相应地由国际会议向国际组织发展，而最终的结果便是国际争端解决的司法化。随着人类文明的进步和国际关系的发展，战争被禁止作为推行国家外交政策的工具，和平解决国际争端是历史发展的必然。由战争手段到和平方法，由双边到多边以及独立的司法机构，这是国际争端解决司法化的历史基础和存在背景。要建立有效的国际争端解决司法制度就必须首先禁止以战争和武力来解决国际争端，所以和平解决国际争端的历史发展也就是国际争端解决司法化的历史发展。

在和平解决国际争端的不同方法之中，政治方法为法律方法提供了合法性和程序基础。从协商到谈判、从斡旋到调停、从调查到调解的发展轨迹都遵从了内在的发展逻辑。协商与谈判密不可分，这是最原始的也是最有效的和平解决争端的方法。任何社会争端的永久性解决，最终还是取决于当事人之间的意志与安排。正因为如此，当事人之间的和解也为国内法律秩序中的诉讼程序所尊重。只有当事人之间无法通过协商或谈判解决问题，第三方参与才成为可能。当第三方参与的斡旋、调查和调解等方法不能有效解决争端时，通过司法机构予以法律解决就成为最后的途径。在这种纵向的选择逻辑中，后者往往以前者为基础，并逐渐增强其独立性和强制性，当然这种强制并非军事或武力强制，而是法律上的约束力。也就是说，斡旋和调解等方法必须以双方之间的协商与谈判为基础，而法律解决方法又必须以非法律方法中的协商、调查等程序为基础。这种解决争端方式在历史发展中的程序递增，是社会交往日益频繁和社会关系复杂化的结果。在国内社会中，这种争端解决程序的复杂化必然使争端解决制度普遍化、社会化和政治化，只有这样才能通过统一的司法程序及时而又有效地解决各种争端，从而维护社会秩序的稳定。在国际社会中，同样的历史逻辑将会促进国际争端解决向司法化发展，只不过其具体路径更为复杂。法律方法的兴起并不意味着其他非法律方法的消失，法律方法和政治方法将构成一个完整的争端解决方法体系。从社会法学的观点来看，协商、调查和调解等社会意义上的程序为法律方法提供了民主基础和感性支持，而法律方法为协商与和解等程序提供了制度保障和强制力量。在无政府状态的国际社会中，只有结合两者优点的司法制度才能有效地解决其国际争端。同时，国际争端解决方法的选择，还取决于争端本身的特性和国际司法机构的特定职能。

（二）司法化的理论建构：以“法院”标准为框架

国内社会中个人之间的争端解决和国际社会中国家之间的争端解决的共性研究说明，争端解决的司法化是国际法发展的必然趋势。国际争端解决的司法化是法律思想中的司法正义和国际政治中的理想主义在国际法实践中相结合的产物，而经济全球化则为这种结合提供了时代背景和社会基础。司法正义观念起源于西方法律文化中的自然正义观念。在经济全球化的进程中，随着国内政治理性向国际社会延伸，司法正义也逐渐扩大到和平解决争端的法律制度之中。国际争端解决的司法化也是国内宪政制度发展的必然逻辑。在三权分立的现代国家观念中，正义可以通过立法、行政、司法三种方式加以实现，而其中通过司法实现正义是最重要的方式。司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式。^[57]司法正义的核心观念，简而言之，在于通过一个独立的、公正的、中立的司法机构（其表现形态是法庭、法院、审判机关），进行客观的、不偏不倚的审判和裁决，惩罚犯罪，制止侵害，确认和保护权利，以此实现社会的基本价值和正义。因此，国际社会的司法化必须以其争端解决机制的独立化、公平化和中立化为标准。司法正义也决定了国际司法机构必须在实质上实现矫正正义，在形式上坚持程序正义，只有这样才是真正的司法化。

各种国际争端解决的司法化过程，也就是其司法性日益增强的过程。要判断一个争端解决过程的司法化，就必须以国内法院为参照系，这样才能反映国际司法实践中的超国家性发展趋势。在某种程度上说，国际争端解决的司法化，实质上就是国际组织的超国家性的发展过程。要判断国际争端解决机构是否为司法意义上的法院，就必须明确“法院”或以之为基础的“国际法院”的判断标准。欧洲法院在1966年的“Vaassen-Göbbels案”中，提出了“法院”的五个标准：依法设立、永久性、程序上的对抗性特征、裁决的约束力、依法作出判决。根据国际法的特性，Christian Tomuschat提出了“国际法院”相应的5个标准：常设性、由国际条约等建立、依照国际法审判、以事先存在的程序规则为基础审判、结果具有法律约束力。^[58]国际法院的标准所反映出的司法性以国际法的性质为基础，特别是在国际法的主体方面，而真正的司法化应当以国内法院的基本内涵为判断标准。结合上述标准，国际争端解决机构的司法化主要体现在以下几个方面：（1）常设性；（2）独立性；（3）合法性；（4）普遍性；（5）强制性。

国际司法机构的独立性主要指机构设立的独立性和法官地位的中立性。尽管大多数争端解决机构都依附于国际组织，但是这并不影响其相对独立性，即使是国内法院，它也依赖于主权组织即国家，关键是它在审判实践中要保持自己的公正性，而不受任何国际组织和国家的影响。这里的合法性是指法律实践的依法行事，而非法学理论中或根源于民主政治的合法性，亦即合乎“法律”而不是合乎“法”。争端解决机构的合法性主要包括依法设立和依法审判，其法律既包括实体规则也包括程序规则。普遍性可以理解为争端管辖权的普遍性，它应能对所有法律主体之间和各种领域的争端进行管辖，当然属人管辖和属“事”管辖之间存在必然的联系，但两者的视角有所不同。随着国际争端解决机构的专业化，这种管辖事项的普遍性是与其法庭属性相对应的，就像国内的民事法庭管辖民事争端一样，WTO的争端解决机制就只能管辖国际贸易争端。强制性既包括正式审判之前的先决问题也包括审判之后裁决的约束力问题，它包括争端的强制管辖权和判决的强制约束力。这五种司法属性将是判断任何国际争端解决机构司法化的主要标准，但并不是说只有全部具有这些属性才是真正的司法机构。对于具体的国际争端解决机构来说，司法化的趋势往往表现在其中的一个或几个方面。(www.xing528.com)

在常设性方面，现代国际社会的争端解决机构都具备这个特征，但是某些执行性的司法机构除外。第二次世界大战后战胜国所设立的军事法庭和联合国安理会所设立的前南国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭，都因为其临时性、独立性和合法性而受到了批判，但是其审判经验和程序规则为后来的国际刑事法院的建立创造了历史条件。在独立性方面，虽然国际司法机构的独立性不能与国内法院相提并论，但其独立性比任何其他国际组织或并行的内部机构的独立性都强，它们都能满足司法公正所需的最基本的独立性。任何国际组织及其内部司法机构的建立都具有其组织宪章，这就保证了现有司法机构在设立上的合法性。

就目前的主要国际争端解决机制而言，其司法化主要体现在普遍性和强制性的变革之上。个人在国际司法中的诉讼权是其完整的主体资格的重要体现之一，它与相关争端解决机构的普遍管辖权相对应。司法正义的最终目的是保护个人的权利，而非任何公共权力，争端解决机构的司法化也就必然要求其对自然人或法人所提出的争端具有管辖权。从国际司法实践来看，个人成为国际法的主体并逐步享有参与诉讼的权利，是国际人权保护法律制度发展的结果。欧洲人权法院、美洲人权法院和成立不久的非洲人权与民族权法院，都确立了个人和非政府组织在人权诉讼中的法律地位。在现代国际法中，人权对于主权的超越，都与国际司法机构管辖权的普遍性与强制性联系在一起。国际人权保护制度的发展，也赋予了联合国人权公约实施机构和区域性人权法院以一定的超国家权力，这主要体现在欧洲人权法院的具体司法实践之中。

（三）司法化的实践：以WTO为例

在经济全球化的背景下，1995年建立的世界贸易组织（WTO）取代了1947年的关税与贸易总协定（GATT），成为世界上最复杂的“以法治为基础的”国际机制。^[59]WTO的成功之处在很大程度上取决于其有效的争端解决机制（DSB）。与1947年关贸总协定之下的争端解决机制相比，WTO的DSB引入了“反协商一致”，从而排除了任何当事方及其支持者对报告通过的否决作用，使专家组和上诉机构的报告通过具有自动性。也就是说，“反协商一致”实质就是反对协商的程序，而将政治方法自动转变为司法方法，以保证DSB的司法独立性和强制性。WTO争端解决机制的法律实践，说明它是目前最富于实效性和强制力的国际“司法”机构。为了保障国际贸易有效地进行，其他国际经济组织也建立了相应的争端解决机构，例如，“世界银行集团”^[60]就建立了国际投资争端解决中心。WTO和“世界银行集团”之间的合作安排，也保证了国际经济组织相关争端解决制度和程序规则的协调性。WTO/GATT在争端解决机制上的意思自治和强制管辖的结合传统，也为其他国际司法机构所继承。1996年8月在德国汉堡设立的国际海洋法法庭的争端解决机制便涵盖了多种争端解决方法，使自愿和强制有机结合，并最终保证有拘束力的司法解决。

如果说国际刑法和国际人权法领域司法管辖的国际化对国家主权构成了严重挑战，那么这种挑战在国际自由贸易领域中就失去了其敏感性。经济全球化及其所创造的国家主权对经济的依赖使WTO争端解决机制（DSB）逐步发展为世界贸易法院。^[61]如果脱离国内民事诉讼实践、政治方法和法律方法之间的历史辩证关系孤立地认识DSB的性质，政治方法与法律方法之间的争论将会永远持续下去，而且也有可能延伸到所有司法化的争端解决制度之中。作为平等法律主体之间的任何诉讼，无论是自然人、法人还是其背后的代理人和外交代表，其争端解决都不可能排除当事人之间的协商与谈判过程，国内民事诉讼法都充分保障了这种权利，和解与调解也就成为民事诉讼领域的重要法律制度。同理，任何一种国际争端的司法解决，更少不了国家之间的谈判和协商过程，只不过WTO的争端解决机制使它程序化并予以时间限制而已。国际社会的无政府状态决定了具体国际争端解决中的程序多元化，当国际社会的秩序性和法律控制增强时，其程序便会简化并向司法化发展。WTO的争端解决机制的有效性，不仅依赖于经济全球化，也取决于它结合了大部分争端解决方法或程序的优点。整体而言，WTO争端解决机制的发展体现了其司法化进程。“反协商一致”表决程序，使WTO专家组成员成为事实上的法官，而上诉机构的设置也无疑加强了其司法特征。

国际争端解决司法化的目的，并不在于使所有的国际争端都通过国际司法机构来解决，国际争端解决的司法化必须适应国际社会的客观现实和国际法的基本特性。由于国际社会没有世界政府来提供统一而有效的司法服务，各国之间的争端解决无法完全脱离自助性的外交谈判和协商。绝对坚持政治和法律两分的争端解决模式，既在理论上违背国际政治和国际法的相互关系，也在实践中不符合国际争端解决的客观情况。在国际争端的政治解决方法中，斡旋、调停、调查等解决程序，也具有司法机构的独立性或合法性。同理，国际争端的法律方法也应借鉴政治方法中谈判和协商的优点。所以，国际争端解决的司法化早已渊源于政治解决方法的演进过程之中，同理，这种司法化进程也必须以政治方法中的谈判与协商为基础。如果完全脱离自助性的谈判与协商而纯粹依赖法律方法，必然脱离国际社会的政治结构而过于激进。人类争端解决方法演进的漫长历史，说明国际争端解决的司法化并不是理论所建构的飞跃性模式。WTO争端解决机构的成功之处充分证明，国际争端解决的司法化必须采取中庸之道：既尊重政治方法中谈判和协商的意思自治，又强调法律方法的独立性、普遍性与强制性。