国际法基本范畴：和平解决争端机制弱点与困境

和平解决争端机制在内容上包括争端的和平解决方法以及这种方法所依赖的运作机制。相对于国际争端的武力解决而言，禁止使用武力或武力之威胁以及和平解决国际争端两大原则的确立是国际法的重要发展。国际争端的和平解决包括政治之解决方法和法律之解决方法。在国际关系中，国际争端的政治解决或外交解决方法存在其内在的弱点。同时，国际法的碎片化或不成体系性，在一定程度上导致了国际争端解决机制的多元化，这便使国际争端的法律解决面临着管辖权冲突、法律规范冲突以及判决难以执行等困境。

（一）国际争端政治解决方法的弱点

国际争端的政治解决方法，也称为国际争端的外交方法，它主要包括谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解等。其中国家之间的谈判和协商，既可以单独构成当事方之间的争端解决方法，也是其他政治或外交方法的基础，因为斡旋、调停等方法在不同程度上以争端当事方的谈判为基础，只不过是其争端解决主体逐渐向中立的第三方过渡，从而具有一定公正性，并为国际争端的法律解决方法提供了历史经验和社会认同。在经济全球化的背景下，国际争端的政治解决机制，是国际法运行过程中的一把双刃剑。对于野蛮的武力解决方法来说，政治解决方法无疑是人类文明在国际关系上的重大进步，当大国不能随意对小国使用武力时，自然法的国家平等就更为现实了。然而，相对于法律的基本价值来说，政治方法在现实的国际关系中将体现为权力对于权利以及专制对于民主的实践。

在战争及武力被现代国际法禁止后，“国际争端的政治解决”之理想，对于某些国家来说可能只是经济全球化的一个陷阱而已。国际争端的和平解决特别是政治解决，是一种正义价值中立的方法。在国际争端解决机制中，它有可能是一把双刃剑，也就是说，争端的政治解决可以被善意地利用，也可以被恶意地利用。在不同的情形中，对于不同的国家而言，争端的政治解决都被不同的目的所支配。面对历史，当大国和小国之间发生国际争端时，大国不能通过战争或武力强迫小国就范，无疑是国家主权平等之实现；但是，面对未来，当崇尚实力的大国和崇尚规范的小国发生争端时，国际争端的政治解决就在司法意义上违背了国家主权平等原则。然而，政治方法之谈判与协商为其合法性也援引了国家主权平等原则，这在某种程度上与国家主权的双重属性及其国际嬗变密切相关。当然，政治解决方法与法律解决方法之优先性探讨，在理论上取决于国际法的社会基础，在实践上还必须由国际争端的具体情势及其相关的程序性规则来决定。事实上，政治解决方法有利于侵犯他国利益的被告，即争端的“肇事者”。如果争端双方不存在强制的司法程序可适用，国际法只规定两者必须用政治方法解决其争端，但并没有规定其具体方法和解决期限，所以遥遥无期的外交谈判和拖延政策将使争端无法得到有效的解决。针对大国而言，如果其权益受到小国的侵犯，它可以在不使用武力的条件下使争端升级从而使自己处于有利地位，在不危及国际和平与安全的情形下，现代国际法也无力规范“争端升级”之行为。当争端涉及安理会五大常任理事国时，情况将更为复杂，或者说，国际争端的外交解决可能对大国更为有利。

在经济全球化时代，国际争端的政治解决并不是在真空中进行双边谈判和协商的，许多关联性因素会影响到国际争端的外交解决，一般而言，大国更能有效地利用和设置这些因素。现代社会的互联网和信息技术使国际争端的外交谈判更容易面临社会舆论的压力，大国所拥有的国际话语霸权，将使国际社会甚至斡旋和调停中的第三方更多地了解其“合法”诉求，而这种先入为主的做法则使小国处于相对不利的地位。有的学者认为，法律是一种“地方性知识”，^[40]这从另外一个角度说明，每个争端当事国的诉求及其合法性论证也是一种地方性知识。在全球化与地方化的互动中，^[41]小国的地方性知识被遗忘，大国的地方性知识则被全球化，大国在国际争端中的诉求更容易为国际社会及其舆论所接受。大国在与争端主题相关的国际议题设置以及条约规则的解释方面也都处于优势地位。总之，国际争端的政治解决是以国家的综合实力为基础的，它在国际关系的实践中更有利于大国。虽然国际争端的政治解决是以实力为核心的，但是随着中立的第三方介入，斡旋和调停等方法使政治解决方法逐渐向法律方法开放，这种开放性也是以国际法的双重法理为基础的。国际组织及其行政首长的斡旋或调停就具有国际司法的影子，因为两者都具有主体上的中立性且其行为都与国际组织权力的行使相关。

（二）国际争端法律解决机制的多元化困境

国际争端的法律解决和政治解决，都属于国际争端的和平解决方法，但是两者存在本质的不同。政治解决依赖于实力之运用，而法律解决依赖于规则之适用；政治解决是双边的自助性方法，而法律解决则是第三方的公共权力的行使。无论是国际争端的政治解决方法，还是法律解决方法，它们都属于国际法的运行范畴，所以，国际司法不能与国内的司法相提并论。从政治方法到法律方法的演进，是国际争端和平解决的重大发展，两者体现了不同的“和平”本质。政治解决所追求的和平是形式之秩序，它与正义及其公正和平等价值无关，而法律解决则通过法律规范之适用向法律的各种价值开放，或者说法律方法是一种更高形态和更为文明的争端解决方法。尽管多样化的国际争端和平解决方法可以归属为政治方法和法律方法，但是人类及其国家之间的各种争端解决方法，在实质上是一脉相承的不断完善的发展过程。在政治解决方法中，先有纯粹的实力之谈判与协商，随后向斡旋、调停和调查等方法发展，其独立性和公正性越来越强，因此，政治解决方法已经开始向程序正义演进，而调查也是法律解决争端的必要手段。正是因为各种争端解决方法在实质上的连续发展性以及形式上的两分法所造成的矛盾，国内法和国际法中的仲裁的类别归属就十分尴尬。^[42]国际争端的司法解决在某种意义上是对各种法律价值的追求，它代表了国际法实践的未来发展方向。在世界文化多元以及无政府状态的背景下，国际法的运行机制总是存在一种悖论：如果过多地追求形式之正义，法律的正义就被现实的权力政治所吞噬；如果过多地追求理想之正义，法律的程序普遍性就会被主权国家所分解。如果说前者导致了国际争端政治解决方法的弱点，那么后者则导致国际争端法律解决机制的困境。(www.xing528.com)

与政治解决方法不同，法律解决方法通常依赖于国际司法机构的存在。由于各国法律传统之差异以及相关组织宪章的不同称呼，学者们对国际性法院或国际法庭存在不同的界定，其表达也多样化。此处援引《联合国宪章》的规定将其称为“国际司法机构”（international judicial bodies）。^[43]在外在的术语确定后，国际司法机构的概念界定，是国际司法研究的必要前提。一般说来，国际司法机构应具有以下五大基本特征：（1）必须是常设的，这样可以将它与临时性的法庭区别开来；^[44]（2）必须由相关国际组织的宪章或单独的条约予以建立；^[45]（3）适用国际法进行判决；^[46]（4）按照既定程序进行司法，其程序不能经常修改；^[47]（5）决定应具有法律约束力。^[48]当然，国际司法机构判决的约束力应该与判决的执行区别开来，判决的执行是一个执法问题，它属于第二个层面的国际法执行问题。例如，《联合国宪章》第94条规定安理会是国际法院判决的执行机构。在冷战结束以后，国际贸易的自由化推动了经济全球化的深入发展，市场经济成为主导世界各国的经济发展模式。从哲学的角度出发，经济全球化使人与人之间的生产关系跨越国界，人在经济上的主体性和社会性需要得到跨国法的确认和实践。从法律的角度出发，市场经济是法治经济，当市场经济的规模扩张到全球时，国际关系的法制化就成为社会的客观需要。市场经济在各国也导致人们更多地通过法律手段来解决争端，这必然在比较法的意义下使国际社会更多通过法律来解决国际争端。在这种背景下，国际司法机构逐渐扩散而呈现出多元化的发展趋势。国际司法机构多元化问题的探讨，主要分为三个层面：一是在理论上它是国际法的一种内在问题还是外在问题；二是在实践中它所导致的司法困境；三是国际社会对于国际司法多元化的应对之策。

经济全球化导致了国际司法机构的多元化，而不是国际司法机构的多样化。在国际社会无政府状态的背景下，各种国际司法机构之间缺乏统一的等级体系。在某些国内法中，国家的司法机构可能是多层次的，或者因为法律文化的原因，有时还是多样化的，但是它们在判决的效力位阶上组成了一个垂直的等级体系，而多元化的国际司法机构之间是并列的，它们之间没有等级之分。如果说欧洲经济一体化的“外溢效应”，使欧洲范围内司法机构最终向多极化而不是多元化发展，^[49]那么经济全球化的“外溢效应”则是不完整或者说不彻底的，这便导致了国际司法机构的多元化。按照新功能主义正常的“外溢”路径，经济全球化首先实现国际司法机构之间平行的非等级的多元化，然后继续向垂直的等级化外溢。但是，由于经济全球化不可能像欧洲一体化那样具有同质的宗教、政治和法律背景，其“外溢效应”只能半途而废，留下一个混乱的多元化的国际司法机构。从法律的客体及其运行而言，国际法的碎片化必然导致国际司法机构的多元化。在国内法中，各种法律类型组成了一个等级化和专业化的法律体系，横向的法律部门之间体现了专业化要求，纵向的法律形式之间体现了效力等级。在国际法中，各种法律渊源之间不存在统一的效力等级，横向的同类法律可能由不同的司法机构予以适用。法律的不同位阶也对应着其司法机构判决的效力位阶的高低，所以国际法渊源的非体系性与国际法的碎片化，必然导致国际司法机构的多元化。由此可见，国际司法机构的多元化是国际法的一种内在问题，它无法完全地予以解决，而只能在一定的程度上去缓解。

按照上述国际司法机构的概念界定，其外延主要包括联合国国际法院、WTO的争端解决机构、国际海洋法法庭、国际投资争端解决中心、国际劳工组织的司法机构、国际刑事法院、国际人权监督（执行）机构。当然，区域性司法机构的迅速发展，也是国际司法机构多元化的内在的重要维度之一。在特定的次级法律领域，甚至也存在多元化的现象，例如在国际人权法领域，不同条约机构之间相互独立而引起管辖冲突和“决定”的实质冲突，为此，有的学者还提出建立超级的人权监督机构。^[50]多元化的司法机构必然引起管辖权冲突以及相同法律渊源的不同适用。对于同一争端，当双方在各种情况下都有可能提交给不同的国际司法机构的时候，特别是在不同地域层次的司法机构都有权管辖时，管辖权的冲突就常常出现在区域性和全球性司法机构之间。这种冲突不但体现在管辖权之上，如果两者就同一争端先后或同时作出判决，其判决之间也会发生实质内容上的冲突。例如，美洲的牙买加（Jamaica）、特立尼达和多巴哥共和国（Trinidad Tobago）、圭亚那（Guyana）都曾经向人权委员会和美洲间人权委员会提出人权被侵犯的申诉。^[51]在经济全球化的推动下，WTO的法律体系日益扩大，并具有宪政化的趋势，^[52]而且其争端解决机构是全球最有效率的国际司法机构，其管辖的事项也不断地沿着“与贸易相关”的逻辑向其他领域外溢。因此WTO和国际法院、国际海洋法法庭、国际劳工组织以及国际人权监督机构之间的管辖权和判决冲突将会越来越严重。

国际机构多元化也会导致不同法院之间的有关一般国际法及其“软法”的冲突性实践，特别是有关国际法的一般原则以及部门法基本原则的适用和解释。例如，有关“预防性原则”（precautionary principle）的适用，不同的国际法院便采取了不同态度。在“欧盟荷尔蒙牛肉案（Beef Hormones Case）”中，WTO的上诉机构拒绝了欧盟运用预防性原则来为其违反国际贸易规则的行为进行抗辩，WTO作出这种认定受到了国际法院“匈牙利诉捷克斯洛伐克盖巴斯科夫-拉基玛洛大坝案（Hungary Slovakia Case）”的影响，预防性原则是该案的关键所在，但国际法院最后拒绝适用该原则。然而，在“新西兰、澳大利亚诉日本南方蓝鳍金枪鱼案（Southern Bluefin Tuna Cases）”中，国际海洋法法庭实质上适用了预防性原则，尽管它没有用这种术语表达出来，法庭裁定日本、澳大利亚和新西兰不得超过其事先同意的配额。^[53]在国际刑法领域，有关灭种罪等国际罪行中个人刑事责任和国家责任的关系、国家豁免决定和国际豁免决定以及刑事责任和民事责任之间的关系，不同司法机构的法律实践，也会引起判决之间的相互冲突而影响整个国际刑法的实效。

国际法的碎片化在一定程度上导致了国际司法机构的多元化，而国际法的碎片化或不成体系性是国内法本质的内在体现，所以在国际法的体系化或效力等级化不太可能的情况下，国际司法机构就成为国际社会应对司法机构多元化困境的行为主体。为了便于整体上的理论分析，暂且将错综复杂的国际司法机构抽象地分类为联合国国际法院、全球功能性司法机构以及区域性司法机构三种。^[54]这三种司法机构具有一定的代表性意义，它们的法律适用实践及其传统有利于探讨国际司法机构多元化困境的应对之策。在提及国际司法机构的等级化时，许多学者会自然想到联合国的国际法院，就像他们为国际法的碎片化而困惑时想到《联合国宪章》一样。有时，学者或者小国对国际法院的期待与它力所能及的职责会产生较大的差距。与安理会相比较，国际法院对大国的影响似乎更有超脱性和独立性，但是国际法院的司法实践，也必须以国际法的双重法理为基础。整体上说来，在非等级化的国际司法机制中，国际法院应“抓大放小”地通过其咨询意见、临时措施或权威解释来发展一般国际法，从而避免不同司法机构之间的管辖权或法律适用冲突。在具体的实践中，国际法院要在大国政治和自然法之间进行微妙的平衡，在司法实践中尽量避免作出违背大国政治支配地位且超越案例本身的判决。任何针对大国政治法理而具有普遍价值的判例，都可能会摧毁两种国际法法理之间的互动。在尼加拉瓜诉美国案中，^[55]国际法院并没有为真正的国际法律秩序而理想地扩大其司法权力，因为其管辖面临大国的极力反对。国际法院之所以这样做，一是出于所有司法机构都会在一定的语境下进行决定，而司法体系化的愿望只是其中的语境之一而已；二是国际法的碎片化及其所导致的司法机构的多元化是国际法内在特质的外在表现，国际法院及其所在的国际司法机制并不是问题的症结所在，“解铃还须系铃人”，国际法院并不是国际社会日益呼吁的国际法律秩序激进变革的主体。

同国际法院相比较而言，全球功能性司法机构和区域性司法机构在体系化变革中面临较小的政治压力和大国政治的影响。功能性司法机构因为其专业化而具有一定程度的非政治性，而且其司法能动主义会得到法官和势力较为强大的专业精英的支持。全球化的实质是经济全球化，这便导致了WTO法律体系的积极外溢和WTO争端解决机构的有效性，然而这却动摇了国际法的自然性法理基础，多哈回合的艰辛谈判说明，未来的WTO法及其争端解决将面临着重重困境。国际法院不仅在机制上与大国政治发生必然的联系，^[56]更为重要的是，国际法院的司法实践还应关注国际社会一体化为国际法所奠定的社会基础。在欧盟法的发展过程中，欧洲法院所确立的基本法律原则（如欧盟法直接效力原则、欧盟法优先原则）以及初步裁决制度，都促进了欧盟法的体系化和司法机构的等级化。然而欧洲法院的这种司法能动主义在政治上得到了欧洲一体化的支持，它在法律和政治传统上都以同质的基督教文明为历史基础，而国际法院却缺乏这一社会和历史基础，所以，它只能在司法实践中坚持保守主义，在面临大国政治时更是如此。