中国实践传统与国际法执行

一般而言，大国政治影响了国际法的整个运行机制，即从条约的制定、国际习惯的形成、到国际法的实施以及国际司法的运行或国际争端的解决。就条约的制定和国际习惯的形成而言，大国在话语霸权、议题设置、条约提案等环节具有绝对的优势，但是在条约的批准和生效环节，国家主权原则发挥了关键的作用，没有经主权国家同意，条约对其无约束力。在国际习惯赖以形成的国家实践中，大国除了在特定领域中事实上具有行为能力而具有一定的优势外，^[21]大国和小国在习惯的心理要素（法律确信）和物质要素（一致的行为）的确认中具有相同的主体性地位。在国际司法实践中，除了少数国际司法机构特别是维护国际和平与安全的“司法机构”以外，^[22]司法制度的独立性和公正性有效地保障了大国和小国在法律上的平等。相反，在国际法的执行领域，大国政治发挥着决定性作用。大国对于国际法实践所持有的不同政策影响了国际法的实效，因为小国不能执行国际法，但一般会遵守国际法；大国不愿意遵守国际法，但能执行国际法。

国际法的执行与国内法的执行在概念界定上具有一定的共性，但是在执法主体等实践方面存在其特性。在国内法语境中，执法有广义与狭义两种理解。广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。^[23]广义的执法通常是法理学的范畴，而狭义的执法则是行政法的基本范畴，即行政执法。就运行论范畴下的国际法执行而言，执法的概念应该具有其实践性，而且大国政治的影响更多地体现在“行政领域”而非司法领域，所以国际法的执行在概念逻辑上以“行政执法”为基础。行政执法，是指行政主体为了执行法律、行政法规、规章和其他具有普遍约束力的决定、命令，直接对特定的相对人和行政事务采取措施，影响相对人的权利和义务，单方面作出具有法律效力的具体行政行为。^[24]国际法的执行与国内的执法在客体、主体以及手段等方面存在明显的区别。在被执行的法律方面，国际法渊源不同于国内法的法律渊源，前者的约束力不如后者普遍；在执法主体上，国内法主要为国家的行政机关，而国际社会并不存在世界政府，国际法的执行通常依赖于国际组织，特别是全球政治性国际组织，目前主要是联合国。也有强调国家主权的学者认为国际法的执行体系是平行的，而不是垂直的，^[25]所以它具有自助性质。但是这种理解无法在国内法和国际法的基础上构建统一的执法概念，而且除了国家的自助性报复或自卫行为以外，后者往往与国际法的国内法实施问题相混淆，因为国际法在并入或转化为国内法后也存在执行问题。同时，国内法也有个人在民法上的自助行为和刑法上的自卫行为，但这些都无法界定为行政执法行为。因为国际社会中平等者之间无管辖权，而且国际组织是国家派生的法律主体，国际法执行的强制性不能与国内法执行相提并论。国际社会没有世界警察作为最后的保障，其执行主要通过经济制裁等手段来实现，在少数情况下才涉及武力之适用，而这一切又取决于大国政治的实践。

国际法执行的实证分析主要涉及两个问题：被执行的国际法和执法的行为主体。在经济全球化背景下，由于国际法的碎片化，不可能将所有的法律客体视为其执法的研究对象，在执行主体上，国际组织成千上万，也不可能对其法律执行机制逐一分析。《联合国宪章》对于研究国际法执行具有较强的代表意义。《联合国宪章》是现代社会中最重要的造法性公约，是国际社会的宪法，同时它也是联合国的组织宪章。联合国是目前会员国最多的国际组织，《联合国宪章》规定了联合国及其会员国所应遵守的国际法规则。因此，以《联合国宪章》为视角来分析国际法的执行问题在法律客体和执行主体上都最具代表性。《联合国宪章》所创设的法律规范对非会员国也具有一定的约束力，^[26]也就是说，《联合国宪章》在维护国际社会秩序上对所有国家有效。《联合国宪章》第103条确立了它在所有条约所组成的国际法规则体系中的宪法性地位，这也使宪章的执行性分析具有理论上的一般性意义和实践上的指导作用。^[27]《联合国宪章》为联合国及其会员国规定了其根本宗旨和基本原则。《联合国宪章》的首要宗旨是维护国际社会的和平与安全，而且在其制度和规则设计上，只要是与这种宗旨相关的行为规范，都具有普遍性和一定的强制性。而事实上《联合国宪章》将维持国际社会和平与安全的职责赋予了联合国的执行机构，即安理会，这便使《联合国宪章》的维持国际社会和平与安全的职责在很大程度上依赖于大国政治。

因为现实国力的差异，小国无法像大国那样在国际法的执行机制中发挥其法理上应该发挥的作用。国际法的执行依赖于国际组织，而国际组织没有其自身的警察等执行力量，国际组织的执行行动，最终还是由其会员国来承担，无论是经济性还是武力性的强制制裁。国家是国际法的基本主体，被执行或制裁的主体通常是违法的国家，而小国特别是微型国家一般不具有这种执法能力。作为国际组织的会员国，其权利和义务是一致的，它们享有决策中的投票等权利，同时也应承担一定的义务，其中包括协助国际组织参与执法行动。就《联合国宪章》而言，其第4条规定：“凡其他爱好和平之国家，接受本宪章所载之义务，经本组织认为能够并愿意履行该项义务者，得为联合国会员国；准许上述国家为联合国会员国，将由大会经安理会推荐以决议行之。”国际社会的实践表明，上述会员国之义务在法理上包含了协助国际组织的执法义务。在20世纪60年代末70年代初，针对微型国家在联合国的会员资格问题，^[28]英美的建议案指出，由于它们在人力、财力等方面存在一定的局限性，难以有效地履行宪章所规定的义务，因此，应对这些国家在联合国的权利予以限制，如放弃在大会的投票权等。^[29]尽管英美的提议在权利和义务的一致性以及宪章的执行上具有一定的合理性，但是它违反了具有自然法精神的国家主权平等原则，因此该建议案没有被联合国所采纳。宪章第4条为安理会所规定的会员资格建议权，实质上赋予它在判断会员候选国是否“能够并愿意履行宪章所载之义务”的决定性权力。在联合国大会接纳会员国的权限案中，^[30]国际法院也肯定了在安理会没有推荐的情况下，联合国大会无权对没有被推荐的国家予以表决而接受为联合国会员国。

尽管各种国际组织的内部机构有所不同，但大部分国际组织都设有由全体会员国代表组成的大会、由部分会员国组成的执行机关以及负责行政技术事项的秘书处。^[31]大会一般按照国家主权平等原则进行运作，它是国际组织的审议机关；国际组织的执行机构一般由较为重要的会员国组成，从而保证国际组织执法行动的效率。^[32]在联合国中，安理会是执行机构，其主要职责是维护国际社会的和平与安全，它是联合国几大机构中唯一能作出对会员国具有约束力的决定的机构。联合国及其前身国际联盟的成立背景和组织宪章的宗旨说明，国际法的首要宗旨在于维护国际社会的和平与安全，而不是自然法意义下的正义和平等，因为尽管过分地强调大国和小国之绝对平等，国际联盟的国际法制度仍然没有有效地制止第二次世界大战的爆发。正是吸取了国际联盟集体安全制度的教训，联合国集体安全制度奠基于大国政治，这从五大国的否决权中可以看出。^[33]《国际联盟盟约》第5条规定：“除本盟约或本条约另有明文规定外，凡大会或行政院开会时之决议，应得出席会议之联盟会员国全体之同意。”该条说明国际联盟的决策机制是以全体一致原则为基础的。由此可以看出，在国际联盟的决策机制中，大国和小国是绝对平等的，任何小国都拥有否决的权利。(www.xing528.com)

在国际联盟的集体安全制度中，其决策制度违背了权利和义务的一致性，外交得失的经济分析使大国失去了其“执法”动机。如果小国和大国在全体一致的决策过程中一样地拥有否决权利，而在小国事实上没有能力或不愿执行这些决议的时候，大国也就不愿意去执行它们。这样，小国拥有决策权利而无执行义务或执行能力，大国政治也就不可能去推动国际法的执行。国际组织决议的执行，特别是强制性行动，需要大量的人力和物力，在武力行动的情况下，会员国还要派兵参与军事活动。小国和大国一样地决策，然后让大国冲锋陷阵，以其国民的生命代价来执行全体一致之强制决议，任何大国都不会作出这种非理性的外交决策行为。在联合国的集体安全制度中，只要安理会五大国通过其强制性决议，五大国或其中部分国家就愿意而且能够执行这种决议。因为就五大国来说，它们在通过决议时就已经考虑到了强制执行甚至武力行动的代价。而国际联盟的小国通过全体一致来进行决策，是没有必要考虑决议执行的代价，因为那是大国所应担心的问题。就其维护国际和平的实效性而言，联合国的大国一致原则比国际联盟的全体一致更为有效地实现了国际法的首要宗旨。国际联盟在决策权力分配上的缺陷，使其无法阻止国家的战争行为，在一战结束不到20年的时间内第二次世界大战便爆发了。在现代科技使战争风险更高的情况下，联合国却在近七十年的时间内防止了大规模战争，从而在一定程度上使国际法得到有力的执行。

大国政治所支配的国际法的执行，构成了广义的国际法实施或整个国际法运行机制的核心内容。广义的国际法实施包括国内法对国际法的实施、国际法的执行以及国际法的争端解决（司法）。国际组织所主导的国际法的执行会影响国际法的实效，如果大国政治的执行机制无法保证国际法的有效实施，以致削弱了国际法的实效，那么必然会导致国家主权在国际法的国内法实施中的保守主义，国际法也得不到各国的积极遵守。在这种情形下，国家将寻求自助性的执行措施，大国政治下的多边主义或国际主义的执行机制，将向双边主义的报复措施倒退，最终也必然危及国际社会之秩序。按照“活法”或“行动中的法”观点，法律的执行可以分为两个层面：一是法律规范的执行；二是法院判决的执行。大国政治不但促进了国际法在第一个层面的执行，它也有利于司法判决的执行，^[34]从而在动态的国际法运行机制中提高了国际法的实效。

大国政治难免使国际法的执行体现大国的意志，因而在理论中面临自然法或正义原则的批判，在国际关系实践中也违背了国家主权平等原则，但是国际法是理想自然法和现实国际政治相互斗争和相互妥协的产物。随着人类文明的进步、民族文化的融合和各国民主与法治的发展，国际法的自然性法理将会逐步超越大国政治，国际法的运行机制也将发生质的变革。国际组织是独立的国际法主体，但是它是国家所派生的。因为享有独立的法律人格，所有的国际组织都具有一定的超国家性。国际法的执行机制，依赖于国际组织的超国家性逐步超越国际组织对国家的派生性。而这种超越将取决于国际组织中大国政治和小国联盟之间的斗争，这也对应着体现主权平等之大会和体现大国政治之执行机构之间的权力分配。国际组织对于大国政治的规制，是以其大会为核心的其他机构对于执行机构的权力制约为基础的。联合国秘书长人选不得来自五大常任理事国，而一般来自于中小国家，这就体现了国际组织对大国政治的规制目的。如果说大国政治使国际法的执行体现大国一致而遭到非议，而自助性双边报复又会回归某种程度的自然状态，那么国际争端解决机制就充分克服了这些弱点而成为国际法运行的重要环节。国际法的争端解决机制，既体现了主权平等国家之意志，同时也具有一定的独立性和公正性，这两点都与大国政治相对立并体现了自然法之精神。