国内法对国际法的影响与中国实践

国际法既奠基于国内法意义下的法理，也奠基于国际政治，特别是大国政治。在其产生和发展时期上，先有国内法后有国际法，两者属于同一社会现象，这便决定了国际法在其特性的基础上对国内法理论和实践的传承关系。国内法对国际法的影响表现在隐性的法律价值以及显性的法律规则之上，前者与自然法思想相对应，后者与实证法相对应。国际法的特殊性取决于它不同于国内法的社会基础，因为世界文化的多元，国际法背后不存在同质的世界法律文化，这在某种程度上削弱了国内法中有关法律本质、目的以及价值和原则等法理在国际社会中的适用性。国际法规则在一定历史时期内在某种程度上奠基于各国有关程序之正义的法理之上，那些有关实质正义的法理的缺失依次为霸权政治和大国政治提供了生存和发展空间。或者说，按照实证法的逻辑，恶法亦法，霸权者或专制之法律也为有效的法律，于是国内法和国际法便遵从同样的历史发展规律：在法律产生、发展和完善的过程中，恶法将逐渐减少而良法（善法）将不断增加。有的学者提出自然国际法的理论，^[17]这也意味着它与实证国际法的对应关系。国内法和国际法错综复杂的关系，使国际法的双重法理与自然国际法和实证国际法形成了必然的联系。能适用于国际法之理论分析的或者是说被国际法继承的那部分国内法法理构成了国际法法理的一个部分，它既包括实体价值之法理也包括程序价值之法理。自然法之实质正义在国内法中为同质的法律文化所肯定，其形式正义则有可能沿着比较法的路径成为国际法之法理。自然国际法在内容上既包括那些从国内法中传承下来的自然法规则，也包括自然法依国际社会之特性而适用于国际关系并为各国所承认的自然法规则；实证国际法在内容上既包括那些从国内法中传承下来的实证法规则，也包括大国政治所决定的国际行为规则。尽管国际法对于国内法法理的继承也包含了有关程序规则研究之实证理论，但它同大国政治所主导的现实主义法理相比较而言，前者更体现了自然法精神，因此可以成为自然法之法理。

在国际关系中，各国不可能就自然法之实质正义达成共识，但是随着国际社会的形成和国家社会性的增强，社会之秩序与自然人之平等这些体现形式正义的自然法之价值，开始沿着实践理性适用于国际关系。在国内法中，自然人是天赋的原始的法律主体，在国际法中，国家是最基本的法律主体。按照国内法逻辑或自然法精神，自然人之间“生而平等”，在威斯特伐利亚和会中，这种自然法精神和主体之平等开始适用于欧洲国际法。自然法之法理和大国政治之法理的此消彼长，决定了国内法与国际法的异同，然而国际关系的法制化使大国政治不断地受到了自然法意义下的国际法的规范。^[18]国家主权的存在是近代国际法产生的前提，国际法的双重法理与国家主权的双重属性紧密相关。国家主权对内具有权力属性，对外具有权利属性。在国际法律秩序中，国家是最基本的法律主体，它拥有天赋的权利，同时国际社会的权力分散性使各国对外拥有一定的权力或控制力。在现代国际社会，国际权力与国际法产生于主权国家之间现实的依赖与意志协调关系。理论上主权国家一律平等，但事实上，少数大国在国际关系中享有支配性的权力，它们主导着国际法实证规则的形成，并影响了国际法的实效。在不同的历史时期，特定的社会基础促成一些大国将其主权的平等权利属性嬗变为国际政治中的现实权力。

在近代社会，军事实力是国家主权在国际秩序中嬗变为国际权力的决定性要素，对外的战争权被认为是国家的天赋权利。当这种军事权利能力远远超越其他普通国家时，它就嬗变为国际社会的支配性权力。随着经济全球化的深入发展，军事力量在主权的权利属性向国际权力嬗变中的地位相对减弱，经济实力的影响力上升。非对称的经济依赖使经济大国的国家主权拥有了国际权力的实质。随着国际市民社会的逐步形成和主权国家复合性相互依赖的不断加强，以文化为核心的软实力在国家主权嬗变中的作用越来越大，特别是在军备和武装冲突等领域国家无力扮演“垄断者”角色，非政府组织等受软实力控制的非国家行为体在设定国际议程和影响国际规则的形成等方面发挥着越来越重要的作用。^[19]软实力使得国家在外交上具有道德权威和合法化优势。因此，在国际社会中，军事、经济和软实力依次成为大国主权国际权力化的决定性因素。在国际关系中，大国主权权利属性的权力化必然对应着小国主权权利的相对化；而国际法对国际政治的渐进式超越，在于使大国主权的权力化和小国权利的相对化更加依附于国际组织及其法律制度。

国际法的双重法理是国际法和国际政治互动的一种现实体现，国际政治的实践本身就为自然性法理提供了社会空间和发展路径。国内法的实践就是自然法和社会正义的实现过程，国际法也是如此，但是由于国际社会难以就实质正义达成共识，国际关系中的形式正义以及秩序价值便使国际政治向自然法开放。最为典型的形式正义为自然人之间的平等，在国际法中则体现为国家之平等，同时，秩序是任何社会得以存在的前提。因此，自欧洲国际法确立了国家主权平等原则，或者说，国际法和国际政治并存的时代以来，国家间之平等与社会之秩序，成为国际政治向自然性法理开放的价值动因。国际关系中大国政治的对立面，就是小国之联盟或民主之联盟。小国需要国际法来保护自己的利益，而大国需要小国之平衡作用。人的脆弱性必然导致所有国家特别是大国的脆弱性，在经济全球化的复合性相互依赖关系中，民族国家的现状并不能使潜在的霸权者有效地保护其国民利益。国际恐怖主义的深层次原因及其恶性循环使大国的国民安全具有脆弱性，^[20]国际社会的政治专制和经济上的两极分化，最终会在经济全球化的背景下一定程度上复兴人与人之间的自然状态，然而这并不是每个国家所期待的。在国际关系中，没有一个国家可以通过其综合实力成为绝对的霸权者，但是大国都不愿在安全困境中沦落为小国，于是大国政治成为必然。大国政治的悲剧在于每个大国都想在地缘政治的基础上利用小国来与竞争者抗衡。历史上法、德、意之间的战争使其对瑞士的控制至关重要，但历史最终展示了这种大国抗争的最佳方案，即瑞士的中立制度。这样，小国利用大国之矛盾使国际法制度有效地保护了自己，而大国也从这种中立制度中摆脱安全之困境。在特定的背景下，小国也可能利用大国之矛盾使大国成为小国外交的牺牲品，在钓鱼岛争端以及南海争端中，中美之大国关系以及大国与小国关系，都有可能被现实的外交战略所利用。所以，国际关系的实践也证明大国政治和国际法并不是完全对立的。(www.xing528.com)

小国之联盟是国际政治的本能体现，大国政治的弱点也在于小国联盟之实质威胁。近代国际法的国家主权原则，在国际关系中开始实践其行为主体的平等价值。平等作为一种形式正义，它必然导致国际政治的民主化。只要国际关系的基本主体之间是平等的，民主只是一种量化后的平等集合体，因为民主是建立在多数表决制基础之上的，相反主体之不平等的加权表决制则是非民主的。当小国联盟和国家平等相结合时，国际政治便向自然性法理开放。国家主权原则是国际法道德化的历史渊源和逻辑起点。无论是在国际会议上还是国际组织的各种机构中，多数表决制及其决议都展示了国际法渊源的道德化资源和民主基础。在联合国主要机关中，如果说安理会的行动代表了大国政治的实践，而联合国大会则在多数表决制中实践了国家主权平等原则。联合国大会有关国际人权保护的决议，便为国际人权法预示了发展方向，而国际人权法的发展在更大程度上是自然法在国际法中的延伸。国家主权平等不仅在价值论的维度上实践了国际法的自然性法理，它在国际政治的实践中也具有一定的自然法色彩。国家主权的嬗变规则说明，国家主权的有效维护取决于国家的综合实力，而国家的综合实力在天然或事实上是不平等的，在这种情况下，国家主权平等无疑是一种自然法原则。因此，国际关系中存在一种内在的秩序和民主需求，而它只能通过以国家主权原则为支柱的国际法来实现。

在国际社会中，以大国政治为基础的全球治理类似于国内社会中的精英政治或贵族统治。在国内社会中，尽管人生而平等，但是强者追求特权政治，弱者追求民主与平等。同理，大国追求“精英”之全球治理，小国追求国际法治，于是国际法的双重法理在国际关系中都会得到其主体性力量的支持。但是，两种法理基础在实践中并不是长期处于对立之中。随着各国民族文化的融合，正义原则将会在国际法中更为广泛地适用，大国政治将逐渐被规范化。同时，地缘政治和区域一体化也使大国和小国在团结性联盟的基础上使国家主权原则更具有实证法上的含义。没有绝对平等之大国，潜在的霸权者在大国中必然存在潜在的竞争者。在经济全球化的背景下，自由市场也使大国走向联盟，当全球经济活动的负外部性无法得到大国政治和大国联盟之有效治理时，大国联盟之国际组织便会超越大国政治而为国际法的运行提供新的主体性和社会性基础。尽管现在存在各种类型的国际组织，但是这些组织只是大国政治之国际组织，而不是大国联盟或区域一体化基础之上的国际组织。大国政治只是将国际组织视为国家利益追求的现实工具，它不是人和国家的主体性和社会性自然发展的结果。