中国国际法实践：基本范畴与传统

国际法渊源的国家实践不同于国内法渊源的国家实践，国际法是国家之间的法律，单个国家的实践无法决定国际法渊源特别是其法律形式的发展，因为法律形式往往与其效力相关。具有共同法律传统的一些国家可能对国际法的渊源具有相同的实践路径，国际法深受国际政治的影响，国际社会上的政治联盟因其相同的政治立场可能会形成相同的实践策略。相对于真正意义上的国际法渊源的实践来说，个别国家对国际法渊源的实践，主要体现为对其外延组成的一种心理态度以及对部分国际法渊源所包含的实质内容所提供的资源。中国有关国际法渊源的实践主要受到下列因素的影响：大陆法系的传统、发展中国家的政治地位、实证主义外交以及儒家文化的和谐价值。两大法系有关国际法渊源的实践分析，有助于进一步分析中国有关国际法渊源的实践问题。

（一）两大法系国际法渊源实践的法理分析

普通法系和大陆法系是当今最具代表性的两大法系，两者在国际法渊源的实践中都形成了自己的传统。对于特定国家而言，国际法渊源的实践可能会与国际法的国内实施问题发生关联，因为前者在理论上可能影响后者，而后者会影响到前者的实效；前者是在各种法律渊源以及各个国家横向对比下的法律实践问题，而后者主要涉及国际法和国内法关系的实践问题。普通法系以其历史进程中的自由精神、习惯法之力量以及判例法传统为主要特征，^[102]大陆法系以其历史进程中的理性精神、法律逻辑和法典之形式为主要特征。^[103]从法哲学而言，虽然两大法系都与自由之价值追求密不可分，但是普通法系以感性自由为特质，它起源于日耳曼法。日耳曼人往往相信自己的直觉，不擅长抽象思维，故习惯法是日耳曼法的重要部分，它只针对具体生活关系，规定解决具体案件的规则，没有规定一般的抽象原则。而大陆法系以理性自由为特质，它起源于古罗马法，而罗马法是古希腊法律理性主义的实践，它先制定抽象原则，再利用这些原则去解决具体问题。前者为多样化的自由，后者为绝对理性（既德国哲学中所描述的“必然”）统一下的自由。两种思维方式的不同直接影响了其法律形式。如果以广义的文化为依托，普通法系通常也称为海洋法系，它体现了一种海洋文化，而大陆法系则深受大陆文化的影响。^[104]普通法系的自由精神不但强调法律渊源的多样化，而且也使富有自由传统的法律形式具有重要的地位，例如习惯法和判例法。与普通法系的国家相比而言，大陆法系的法律体系及其法律形式，更富有统一性和封闭性。因此，在整体上，两大法系的国家甚至其学者在国际法渊源的实践中具有不同的态度。

国内法渊源的实践可能决定于民族文化之法律传统，但是普通法系和大陆法系并不能直接解释相关国家在国际法渊源上的实践问题，因为国际法具有其自身得以发展的社会基础以及双重法理，大国的国际法实践传统可能会因为其国际实力的变化而发生改变。两大法系只能为这些国家的不同实践提供一定的感性认识或较为相对的理论框架。普通法系的英美国家在以前的国际法实践中相对较为重视国际习惯法，^[105]而大陆法系国家则相对较为重视国际条约。美国有关国际习惯实践的立场变化，便反映了国际要素的影响及其与国内法渊源实践的不同。尽管在美国宪法中并未明确规定国际习惯法的地位，但从美国建国一直到20世纪早期，即使没有宪法或联邦法律的授权，美国联邦法院一直将国际习惯法视为“一般普通法”而直接适用。^[106]但是随着美国的综合实力和国际地位的提高以及国内实证主义法学主导地位的确立，美国改变了传统的国际习惯法的实践原则。在1938年“伊利案”废止了一般普通法之后，国际习惯法在美国国内法中是否享有“联邦法律”的地位的问题悬而未决，并形成了“现代观点”和“修正主义观点”。^[107]2004年由美国最高法院审理的具有里程碑意义的“索萨案”主要体现了修正主义的观点，即国际习惯法将逐个的，而不是整体地合并为美国的国内法。而且，这一合并需要来自于美国立法机关的具体授权。在条约法渊源的实践领域，大陆法系的国家多坚持“一元论”，而英美等普通法系则坚持“二元论”。一元论坚持国内法和国际法属于同一法律体系，所以国际法可以在国内直接适用，法国、德国、瑞士、芬兰、波兰和俄罗斯属于实践“一元论”的国家。而“二元论”则认为国内法和国际法属于不同的法律体系，两者在效力上不具有可比性，这在实践上导致国际条约不能在国内直接适用，而需要经过立法机构的转化，英国、爱尔兰、澳大利亚等英联邦国家都属于“二元论”的国家。而美国则是通过“自动执行条约”和“非自动执行条约”的区分来混合采用“一元论”和“二元论”。

在第二次世界大战之后，欧洲一体化使大陆法系和普通法系中的国内法渊源的外延开始趋同，^[108]在美国所推动的经济全球化过程中，两大法系法律渊源的融合更为明显。尽管《国际法院规约》第38条中的“一般法律原则”在逻辑理性上符合大陆法系的传统，但其实质内容中的自由裁量更符合普通法系之特性，因此在“一般法律原则”的实践上两者没有实质上的区别，只是在其外延上存在一定的差异，或者说就各个具体原则的内涵存在不同的实践和理解。因为法律文化传统之差异，普通法系可能更加强调国际法渊源体系的开放性，或者在国际法的国内法实施中更为重视那些能体现多样化自由的国际法渊源。从整体上说，“文明国家”或“民主国家”不再是国家成为国际法主体的前提条件，所有国家都在事实上共同地决定国际法渊源的法律形式和实质内容。因此，未来国际法渊源外延的发展，将取决于国际法的社会基础以及各个国家之间的意志协调。

（二）中国国际法渊源实践的实证分析(www.xing528.com)

中国国内法有关法律渊源的实践深受大陆法系的影响，在国内法实践中，法律渊源之概念很少被使用，在大多数情况下，法律类型代替了法律渊源的实践意义。但是因为中国传统文化中缺乏程序正义之概念，因此，中国的法律体系及其内部各种法律类型的等级化都缺乏价值基础。儒家文化无法使中国形成其独立的法学理论，皇帝集国家的立法、行政和司法权力于一身，这都使中国缺乏法学方法论和法律实践技术。所以，中国有关国际法渊源的实践在更大程度上是与本体论意义下的实质内容密切相关。

在条约的实践上，《国际法院规约》第38条将条约分为一般性条约和特殊性条约。如果以进路性渊源要素为视角，这两种条约的缔结与不同的程序和方法相对应。一般性条约也被称为造法性条约，特殊性条约也称为契约性条约。^[109]部分学者认为，只有造法性条约才是国际法的渊源，而契约性条约不是国际法的渊源。无论契约性条约是否构成国际法的渊源，其都会处于一个两难的境地。如果契约性条约构成国际法的渊源，那么这必然与法律的普遍性效力相违背。因为在一个法律秩序中，基本法律主体之间的协议是意思自治的结果，而不是法律，这就像国内法中合同或契约是否构成法律，也是一个令人困惑的问题。如果不承认其构成国际法的渊源，但它事实上对缔约方有效，司法机构必然会适用这种法律。不同的立场将导致不同观点，立法者可能认为个人之间的契约不是法律，而法官则认为其是可适用的法律。在国际关系的实践中，中国更加重视契约性条约，对造法性条约则持“保留”态度。近代丧权辱国的遭遇使中国特别重视来之不易的国家主权，其他发展中国家也持有类似的态度。如果没有民主和法治的推动，国家主权的独立性与超国家的造法性条约是对立的。对国家主权意志的强调在国际条约的实践中必然体现为双边程序优于多边程序。大国政治也会影响到国际条约的实践，但是如果中国在国际会议和国际组织中没有获得与其经济实力相应的话语权和程序控制权，中国不会改变双边程序优于多边程序的实践传统。

在国际习惯法的实践领域，中国并不存在理性的一致的态度和政策。毫无疑问，中国在理论上不会挑战国际习惯法作为国际法主要渊源的地位，但在实践中也只能采取随机应变的态度。至于国际习惯法的引证或“建构”能力，外交实践人员和国际法学界之间还无法形成互动机制去像发达国家那样“发现”和“确认”国际习惯规则。但是，在特定的国际场合和国际争端中，中国从自身利益或国际社会的角度出发积极主张了国际习惯的法律约束力。在国际法委员会第60届会议提交“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题的初次报告中，关于国家官员的外国刑事管辖豁免的渊源，中国认为，长期的国家实践和司法判例证明，国家官员在外国法院享有刑事管辖豁免，是各国普遍接受的国际法原则。中国赞同特别报告员的观点，即国家官员享有外国刑事管辖豁免的依据是国际法，尤其是国际习惯法，而不是各国国内法和国际礼让。^[110]在2008年“中国驻外使领馆遭不法分子暴力冲闯事件”中，中国政府多次向驻在地外交部提出严正交涉，要求对方认真履行其依据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》以及相关国际习惯法所负有的保护义务，并要求追究暴力不法分子的刑事责任。^[111]

关于一般法律原则是否构成第三种国际法渊源在国际社会中颇受争议，在中国的学者之间亦是如此。作为中国早期的国际法学先驱，周鲠生便否认在条约与习惯之外还存在第三种国际法渊源。^[112]而目前，多数的中国学者都承认一般法律原则构成国际法的渊源，^[113]但也有部分学者坚持主张一般法律原则只是非独立的、补充的渊源。^[114]但是在国际法的实践中，中国还是承认了某些一般法律原则构成了国际法的渊源，其中最重要的有善意原则和禁止反言等原则。关于“善意”在国际法上的含义，国际法学者奥康奈尔写道：“国际法上的善意原则是一项基本原则，由此引申出条约必须遵守规则和其他特别地和直接地与诚实（honesty）、公正（fairness）和合理（reasonableness）相关的规则。”^[115]善意原则是中国在对外关系中始终坚持的主张。在审议伊朗核问题的制裁委员会上，中方主张：“……体现善意和诚意，立足大局、保持耐心，营造和维护有利的对话谈判气氛。”^[116]在《联合国海洋法公约》的适用上，中国认为构建和维护和谐海洋秩序，各国应秉承该公约精神，依法行使权利，善意履行义务和责任，确保公约的平等和统一适用。^[117]可见善意原则始终是中国对外关系中坚持的原则。《布莱克法律词典》对禁止反言所作的定义为：“由于某人先前已经作出的言行或者某些在法律上被确认为真实的事物与某人现在所主张的索赔或权利相矛盾，因此对某人现在所主张的索赔或权利加以禁止的规则。”^[118]2014年6月9日，中国常驻联合国代表团临时代办、大使王民就越南非法强力干扰中建南项目一事照会联合国秘书长潘基文，转交中国的立场文件《“981”钻井平台作业：越南的挑衅和中国的立场》。^[119]立场文件指出，1974年以前，越南历届政府从未对中国西沙群岛的主权提出过任何异议，无论在其政府的声明、照会里，还是在报刊、地图和教科书中，都正式承认西沙群岛自古以来就是中国的领土……越南政府现在违背自己所作的承诺，对中国西沙群岛提出领土要求，严重违背“禁止反言”等国际法原则和国际关系基本准则。^[120]由此可以看出，“禁止反言”原则已经被中国官方承认，并在实践中加以运用。

国际司法机构所适用的“一般法律原则”，也应该包括国际法的基本原则。作为最大的发展中国家，新中国的外交实践特别是和平共处五项原则，对国际法基本原则的实质内容的发展作出了积极的贡献。这种发展不在于其法律形式，而在于更深层次地体现了国际法的本质，它是一种本体论意义上的发展。和平共处五项原则是中国提出的国家外交纲领性政策，由时任中国总理周恩来于1953年底在访问印度时提出。和平共处五项原则的基本内容依次为：互相尊重主权和领土完整；互不侵犯；互不干涉内政；平等互利；和平共处。1954年6月28日中印两国总理发表联合声明，重申这些原则为指导两国间关系的原则，并认为两国“与亚洲以及世界其他国家的关系中也应适用这些原则”。^[121]和平共处五项原则反映了中国以及广大发展中国家在国际法基本原则上的实践立场，它集中体现了中国确立世界和平与各国平等的国际法律秩序的目标。和平共处五项原则前面四项原则中都有个“互”字，这体现了不论大小各国一律平等的实质以及权利和义务的一致性和统一性；前面三项原则是对国家主权原则的充分发展和有效解释；平等互利则表达了发展中国家建立公正的国际经济新秩序的基本要求；前面四项原则的落脚点或根本目标就是促进各国之间的“和平共处”。因此，中国提出的和平共处五项原则不但在逻辑上是一个不可分割的完整体系，而且更为重要的是，它在实质内容上体现了自然国际法之内在本质，从而使国际法的基本原则进一步向国际法的本体靠近。正是因为这种原因，和平共处五项原则在1955年万隆亚非会议的十项原则中得到了进一步的肯定和发展；^[122]在和平共处五项原则的基础上，在20世纪60年代，非洲与中国掀起了建交热潮；在70年代，中美、中日关系实现正常化；在80年代，和平共处五项原则表现为不结盟的外交政策。因此，和平共处五项原则是中国有关国际法实践的伟大贡献。