国际法在国内法中的实践功能及其基本特性

在国际社会中，法律渊源在事实上发挥了国内法中法律类型的实践功能。世界文化多元使自然法学派所主张的自然正义在国际关系中并不存在，无论是发达国家还是发展中国家，其现实形态都为民族国家。“民族”意味着历史文化和社会价值的共同体，而“国家”又是国际关系进而也是国际法的基本行为主体，个人之跨国精神交往还没有发挥变革性的社会实践作用，民族文化在经济全球化中还无法有效地从自然人的立场朝着人类的主体性方向融合。历史法学派所强调的民族精神在国际社会中不可能成为国际法得以形成的资源型渊源。社会法学派认为，同法律相关联的社会现象或社会因素可以成为“活法”或者“行动中的法”，但其理论所产生的社会背景和法理语境决定了其适用的前提条件。社会法学派产生于自然法学派和实证法学派之后，^[51]它强调形式与事实、效力与实效、书本中的法律与行动中的法律的区分。在这些区分中，尽管后者是社会法学派所强调的法律渊源中最重要的因素，但它是以分析实证法学为参考系，因为“形式”、“效力”和“制定法”都是其法律渊源概念的核心要素。简而言之，社会法学派不但在“活法”中渗入了自然法观念，而且在方法论和法律技术上是以实证法的体系性为前提的。由于国际性“社会关系”的变动不居以及经济全球化在全球化中的主导作用，社会法学派和实证法学派的理论为国际法渊源的研究提供了多种视角。

（一）国际法渊源的概念

国际法渊源的概念是有关国际法渊源理论研究及其法律实践的重要前提，但是中外学者对其存在不同的理解，为此有必要在相关概念的基础上对国际法渊源的基本内涵和外延进行厘清。英国国际法学家斯塔克认为：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际资源。”^[52]苏联国际法学家伊格纳钦科和奥斯塔频科主张：“在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外在表现形式……国际法的渊源乃是协调国家（以及其他主体）以通过达成的协议固定下来的形式。”^[53]韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源是指具体国际法规赖以存在的现实形态。”^[54]中国学者对此有不同的观点，著名国际法学者周鲠生先生指出：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点看，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”^[55]梁西教授也支持这一观点。^[56]李浩培教授认为：“国际法渊源，正如国内法渊源一样，主要可以分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式和程序，如条约、国际习惯和一般法律原则。”^[57]王铁崖教授则认为：“国际法渊源是国际法的原则、规则、制度产生、出现、得以确立并获得效力的地方和事实，即国际法第一次出现的地方。”^[58]

因为法律传统的差异和法学流派的分歧，中外学者不可能就国际法渊源的概念达成一致的共识，但是，对这些概念的整合性分析有利于认识国际法渊源的发展路径及其内在逻辑。归纳上述概念的内涵和外延之后，可以发现有效的法律规则的外在表现形式是所有概念的共同之处，其次，在法律形式的基础上，有的强调国际法渊源的历史资源，有的强调国际法渊源的社会本质，其实这三种要素之间在国际社会中存在着某种必然的联系，体现了动态渊源体系的发展路径。“法律渊源三要素”理论实质上体现了国际法渊源的历史资源、社会性和法律形式的辩证互动关系，该理论认为：法律的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置过程，这种使法律得以形成的资源、进路和动因就是法律的渊源，即法律的渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合概念。^[59]其实，“法律渊源三要素”理论更适合于国际法的社会基础而不是国内法中立法中心主义的法律渊源观念。总而言之，国际法的渊源是由直观的法律形式、赋予这种法律形式以内容的历史资源和赋予其效力的程序以及决定这三者发展的社会本质所构成的，司法机构可以直接适用的规则所在的地方。在理论逻辑上这种“地方”或渊源存在时空两个方面的含义，一是可以直接感知的空间上存在的地方，即法律形式之含义，二是通过经验和理性确定其实质内容的历史存在。法律形式在国内法中是现实存在的法律类型，在国际法中又与进路中的程序和方法联系在一起。法律内容在国内法中往往是确定的，其内容的历史起源可能就在现实之中，或者说这种历史性是短暂的，在国际法中，法律文化之多元会使司法机构在真正的历史路径下寻求规则的实质含义。

（二）国际法渊源的要素及其特性

国际法渊源与国内法渊源的相同点在于都以感性的法律形式为出发点，但是前者是由四种要素构成的辩证统一体。通过国际法渊源概念所体现出来的四种构成要素的实证分析，可以发现国际法渊源所具有的基本特性。这四种构成要素可分别界定为法律的形式、法律的资源、效力化程序以及法律的社会本质，与此相对应，国际法的渊源可以被分解为形式渊源、历史或资源渊源、程序渊源和本质渊源。其实，部分学者所并列的历史渊源和资源渊源是无法有效地分开的，一切决定法律实体内容的资源在依法定程序成为法律形式的实体规则之前都具有历史性，同时，它们也可以理解为实质渊源。程序渊源在实证法意义上也可以理解为效力渊源，这可以从“国际法是国家意志的协调”这一概念看出，当然，实质渊源和历史渊源的效力可能会来自于自然法。本质渊源揭示了“法律渊源三要素”理论中使法律得以形成的动因要素，动因要素主要指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的原因形成的。尽管不同的法学流派和不同的国家实践，对法律渊源的内在要素存在不同的观点，但是，动因要素最接近于揭示法律的本质存在，法律是人的主体性和社会性在不同社会关系中的不断实现，各种社会关系的变化及人们交往的扩展都是促进法律产生的内在原因，只不过在国际社会中人的这种社会关系及其交往都是以国家之名进行的。王铁崖先生也认为，从比较法的观点看，法律渊源可以包括本质渊源。^[60]科比特（P.E.Corbett）在讨论国际法的渊源时曾经指出：“国际法的起因是各国使其社会性质所不可缺少的相互关系按照最大可能的合理性和利用性加以调整的愿望。”^[61]

任何事物都包括形式和内容两个方面，其中形式为外在的表现，内容为其实质，国内法与国际法的渊源也是如此，所以目前在国际法渊源的外延的分类中，形式渊源与实质渊源为大多学者所接受。^[62]但这种分类只是抽象的理论分类，在实践中，国际法的渊源的实质内容难以确定，因为多元的世界文化和多层次的生产力水平都使各国难以就法律的具体内容达成一致意见，这时候就必须利用国际法的历史或资料渊源来确认法律规则的具体内容。在国内法中，同质性文化和法律所调整的社会关系的统一物质性，使立法机构足以在法律议案的讨论中就规则的具体内容达成基本的共识。也就是说，法律内容的确定程序在时间上的短暂性使其独立性削弱而与立法程序融为一体。实证法学者认为，国内法的法律渊源只限于各种具备法律效力、能被法官适用的法律规范，但这种意义的渊源难以适用于国际法，因为立法中心主义和司法中心主义在国际社会都缺乏社会基础。在国际法规则的制定或形成过程中，由于没有统一的立法机关，同时缔约各方有关条约实体内容的多样性主张以及国际习惯心理要素和物质要素的复杂性，国际条约的缔结和国际习惯法的形成都要经历漫长的时间，例如1982年《联合国海洋法公约》从其谈判到实际生效经历了21年的时间。^[63]而且国际社会没有强行法之性质的“立法”程序，在这种情况下，国际法规则得以形成的进路或程序、方法要素就特别重要。在国际习惯法的形成特别是相反的习惯规则出现时，如何把握时间上的度以判断与旧习惯规则不一致的行为，是违法行为还是预示新习惯的产生，则是国际习惯法实践中的难题。有些条约的谈判直至生效的时间甚至长达十几年，国际社会的政治关系、经济关系的客观变化，有可能使特定缔约方的诉求也发生变化。1994年关于通过《〈联合国海洋法公约〉第11部分执行协定》的决议就宣称，由于政治经济的变化，尤其是对市场原则的依赖与日俱增，有必要重新评价关于海底区域及其资源制度的某些方面。^[64]尽管双边条约的缔结程序较为简单，但是其普遍性削弱了它所具有的普遍性意义，而大部分重要的造法性公约谈判和生效都经历了漫长的阶段。

当各国难以就国际法规则的实质内容达成一致意见时，或者说国际社会的政治或经济关系发生变化时，国际法在某种程度上就成了一种程序性规则，^[65]国际法的制定与国际法的实施问题就发生了混淆。在动态性的WTO法律体系中，具有程序性的多边“回合”谈判，可以被理解为WTO程序规则的实施，但是每次谈判的结果无疑构成了WTO法的实质渊源，因为它确定了相关缔约方的新的权利和义务。WTO多边“回合”的谈判机制说明，“立法”机构的缺乏突显了国际法进路性渊源的重要性。国际法渊源的实质内容会影响其表现形式，缺乏其具体内容的表现形式也无法成为感性的实践对象，同时，人们有关法律本体的认识规律也使国际法渊源具有系统性和动态性的特征，这种特性体现在其四大要素的辩证互动之中。从人的认识规律而言，国际法渊源确定的第一个层面的问题就是法律形式的感性认识；由于世界文化多元和国际政治、经济关系的复杂性，法律形式难以导向具体的权利和义务关系，这时就会使国际法的历史或资源渊源成为第二个层面的问题；而第三个层面的问题则涉及以何种程序和方法在多种资源中进行多边谈判和公共选择；最深层面的问题是国际社会的行为主体何以在一起就这些资源性进行谈判并最终“立法”，这种动因性要素与国际法的本体论密切相关，它是国家作为国际法主体的社会性的体现。这几个层面的法律形式实质化的过程，也适用于国际习惯心理要素和物质要素的确认，因为习惯既要对过去的行为进行考虑，也要对记载行为方式的资源进行分析，习惯的心理要素也体现在国家交往过程中单向度意志的重合或者相同意志的一致表达。缺乏任何层面的法律规则确认环节，国际法的渊源将失去其实践意义及其规则所表达的确定含义。进路性渊源和动因性渊源是国际法开放性的体现，国际法的原始性和开放性使国际法渊源是个可能性概念或未然概念，它是国际法的半成品和资料库，是国际法的孕育地，是未来实证国际法通往自然国际法的必经之路。

（三）《国际法院规约》第38条的理论解读

在国际社会中，没有以宪法为中心的完整法律体系，也没有具有普遍管辖权的国际法院，也不可能存在规定国际争端应适用的法律规则的造法性公约。但是当国际社会需要法律规则来解决国际争端时，国际法的渊源就成为法律实践迫切需要解决的问题，即使法学界没有就国际法达成具有其特定内涵和准确外延而足以为实践者提供可行的建议。随着和平解决国际争端原则的发展以及国际关系的法制化，如何确定国际法的渊源成为国际性司法机构面临的现实问题，否则这些机构无以实现其基本宗旨，也无法有效行使成员国为之设置的隐含性权力。作为第一个国际性司法机构，国际常设法院在建立之后不得不通过规约来确定它应适用的各种法律规范，《国际常设法院规约》第38条为《国际法院规约》第38条的理论解读提供了历史背景和比较基础。

第一次世界大战后，国际联盟建议设立一个国际常设法院。《国际联盟盟约》第14条规定：“行政院应起草设立国际常设法院的计划并提交国际联盟各会员国通过。”1920年12月13日，国际联盟通过了《国际常设法院规约》。1922年2月15日，国际常设法院在荷兰海牙正式宣告成立。国际常设法院在纳粹德国军队占领海牙后事实上停止了活动，国际联盟大会于1946年4月宣布国际常设法院解散。国际常设法院共处理各类案件65起，其中作出判决的有33起，提出咨询意见的有28起。在国际争端所适用的法律问题上，《国际常设法院规约》第38条规定：“法院应适用：1.国际条约，无论是普遍性还是特殊性条约，只要其规定了争端当事国明确承认之规则者；2.国际习惯，只要被证明为通例而又经接受为法律者；3.一般法律原则为文明各国所承认者；4.在第59条规定的前提下，司法判例及各国权威最高之公法学家的学说，可作为辅助方法来界定法律规范者。前项规定不妨碍法院经当事国同意本着‘公允及善良’原则裁判案件之权力。”^[66]尽管1929年9月14日的议定书对《国际常设法院规约》进行了修改，但是对规约第38条以及相关的第59条都没有做任何修改。国际条约和国际组织都是国际关系的历史产物，国际联盟的成立和《国际常设法院规约》都存在一定的社会背景，规约有关法院所适用的法律规范的规定及其措辞都反映了当时的国际关系状态以及国际法得以发展的社会基础。

从国际常设法院到国际法院，国际社会发生了巨大的变化，国际法也经历了质的飞跃，然而《国际常设法院规约》有关法院组成、职权及其程序方面的规定，至今仍被联合国国际法院所沿用，有关法律适用的条款连序号（都为第38条）都未做改变。对比两者的具体内容，只是在《国际法院规约》第38条第1款中增加了国际法院之功能的限定词，即“国际法院的功能是根据国际法来裁判其争端”，并将前者的第1款第4项变成了单独并列的第2款，而其他涉及国际法渊源具体外延的规定没有任何变动。^[67]国际法院是联合国建立以后国际社会最具普遍性的司法机构，但是其规约中有关法律适用范围之规定完全照搬了《国际常设法院规约》的规定，这不但脱离了一战后二战前国际社会状况的巨大改变，更为重要的是，它也与当今经济全球化背景下国际法的外延发展相脱节。就措辞而言，《国际常设法院规约》第38条第3项“一般法律原则为文明各国所承认者”（general principles of law recognized by civilized nations）体现了国际法的欧洲中心主义。在一战以前，只有基督教国家才是文明国家，因而才能成为国际法的主体，而殖民地和半殖民地被称为“非文明国家”，因此不具有国际法主体地位。但这一限制事实上在一战后因土耳其被接受为“国际社会之一员”而被突破，^[68]随后不少非基督教国家在事实上被各国承认为国际关系的主体。在20世纪六七十年代，许多摆脱殖民统治的亚非拉国家加入联合国，“文明国家”的主体论显然已经脱离国际实践。因此，一般法律原则的承认主体应该是事实上拥有主权的国家，而不是“文明国家”。

《国际法院规约》第38条（以下简称规约第38条）尽管没有提到“法律渊源”，但是它在实践上为国际法院的案件裁判提供了可供选择的法律渊源及其技术路径，在理论上也通常被认为是国际法渊源外延的一种权威性说明和列举。尽管规约第38条没有确立相互间的效力等级体系，但是它在法律适用的优先性上展示了国际法的主要渊源。^[69]规约第38条第1款第1项首先列明了最具感性的实证性的法律形式，即国际条约，这是最接近于国内法中的白纸黑字的制定法。以国际法院适用法律的优先顺序为出发点，第2项将国际习惯列为国际法的渊源，这在一定程度上体现了习惯在国际法中曾经发挥的重要作用，习惯规则是任何法律初步发展阶段的最重要的渊源，“直到近代，国际法绝大部分是由习惯规则组成的”。^[70]同时，因为国际习惯的普遍效力，有些普通法系的学者甚至认为国际习惯在等级上优于条约。劳特派特指出：“习惯是国际法的原始渊源，而条约渊源的力量来自习惯”。^[71]英国国际法学者郑斌甚至认为：条约不是国际法的渊源，因为国家接受条约的规则是受习惯法规则约束的，因此，他认为习惯是国际法的唯一渊源，国际法院规约第38条第1款的其他规则都是习惯的证据。^[72]虽然这些观点有些偏颇，但是从另一个角度说明了国际习惯在国际法渊源中的重要性。(www.xing528.com)

国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，各国学者对此毫无异议，但是涉及第3款的“一般法律原则”的地位及其性质认定时，片面的、静态的分析往往导致了针锋相对的观点，其中最重要的分歧表现在两个方面：一是一般法律原则是自然法还是实证法；二是一般法律原则是主要渊源还是辅助性渊源。^[73]对于一般法律原则的地位和性质可以结合规约第38条的上下文、规约缔结时的社会背景、动态的法律体系以及程序性与实体性法律原则之区分来进行客观分析。

就规约第38条的结构而言，无论是从感性认识的规律还是法院法律适用的选择顺序出发，一般法律原则在上下文中都发挥着一种承上启下的作用，它前面的条约和习惯都被普遍认为是国际法的主要渊源，而后面第4款中所提及的司法判决和最高公法学家之学说等资料只能作为辅助手段来确认应适用的法律规范。由于国际社会中缺乏以成文法为基础的统一法律体系，一般法律原则发挥了重要的法律填补作用。它存在于各种法律渊源之中，一般法律原则有可能出现在条约和习惯之中，也有可能出现在司法判决和法学家之学说中，因此，一般法律原则具有重要的意义。劳特派特曾经指出，一般法律原则在某种程度上是现代意义上的自然法，是国际法的主要渊源，是自然法的本质。^[74]因此，规约第38条无法将一般法律原则纳入法律渊源之确定的辅助方法，或者是被理解为次要渊源。但是，由于一般法律原则的不确定性给法律适用带来了严峻的挑战，部分法官也不可能将其视为主要渊源。因此，目前一般法律原则是主要渊源还是次要渊源是不可能有定论的。规约第38条所规定的一般法律原则实质上是自然法和实证法相互折中的结果，如果说“一般法律原则”体现了自然法的要求，“为文明国家所承认者”则体现了实证法的要求。

国际条约包括《国际常设法院规约》都是国际关系及其实力对比的结果。尽管法律上国家主权原则使大国和小国一律平等，但是大国特别是美国往往通过自然法来实现其例外论和霸权主义，而小国则借助其主权国家的有效同意或实证法来应对大国的“自然法”实践。在一般情况下，参与国际法实践的学者都代表了自己国家的立场。1920年“法学家咨询委员会”起草《国际常设法院规约》时对一般法律原则有不同看法。负责起草第38条第1款的英国学者菲利莫尔和美国学者鲁特共同认为“一般法律原则是指各国在本国范围内公认的原则，如某些程序原则、善良原则和已决事项原则。”^[75]而比利时学者德康（Baron Des Camps）则认为它们是文明国家的法律良知所承认的国际法规则。^[76]这样，规约第38条第1款第3项实质上是大国和小国主张的妥协，同时也是所谓的“自然法”和实证法的折中。^[77]

一般法律原则是实证法还是自然法？这个问题并不能一概而论，只能是具体情况具体分析，在国内法和国际法的背景下，其结论将有所不同。在国内社会，动态的宏观法律体系概念将有利于理解一般法律原则的自然法和实证法特性。法律体系依次可以分为宏观的、中观的和微观的三个同心圆系统。作为内核的同心圆，微观的法律体系仅指那些调整各种社会关系的具体规则；宏观的法律体系则通过民主制度和社会价值延伸到这些规则及其运作机制背后的法律文化；而中观的法律体系则介于这两者之间的合法性制度和价值性资源，一般法律原则是其主要内容。从自然法和实证法的辩证历史发展来看，一般法律原则是自然法在法律实践领域的收容所，这就是为何劳特派特认为，一般法律原则在某种程度上是现代意义上的自然法，它是自然法的本质。^[78]阿斯奎斯法官在一项国际仲裁裁决中也同样指出，一般法律原则是一种现代自然法。^[79]所以，一般法律原则是法律价值和法律规则互动的桥梁，也就是说，它兼具实证法和自然法的特性，学者对其性质界定的分歧就在于他们站在“桥”上的不同位置。一般法律原则的性质界定在实证法学和自然法学以及大陆法系和普通法系中都有所差异。在大陆法系中，系统的万能的法典体系可能是宏观和动态的法律体系的载体，其内容将依次涉及法律价值、一般法律原则以及具体法律规范，从法律的表现形式而言，一般法律原则往往被视为实证法的范畴；在普通法系中，一般法律原则可能存在于法官的正义意识和法律观念以及系列的判例法之中，在这种情形下，一般法律原则就被视为自然法的范畴。

在国际社会中，因为缺乏共同的世界性的法律文化，实质意义的或体现终极正义的法律文化共同体并不存在，这便不可能形成国内法那种系统互动的宏观法律体系，所以也不可能存在那些体现“一般法律意识”、“共同的法律良知”、“最低限度的共同价值标准”和“公平和道德概念”的一般法律原则。法律可以分为实体规范和程序规范，^[80]尽管法律技术和方法论会体现一定的实质性内容，但一般法律原则总体上也可以分为实体性原则和程序性原则。就其普遍性的法律规范而言，国际法主要是一种程序性的法律，因此，从技术性或程序性来看，有些一般法律原则可能更具有实证性，而那些实体性的法律原则却另当别论。因此，比较法意义下的程序性法律原则，构成了规约第38条意义下的“一般法律原则”的主要外延。^[81]当然，这也不排除在国际法中出现实体法意义上的一般法律原则，例如某些具有强行法性质的国际法基本原则就具有实体法性质，而未来这种法律原则的发展是与民族法律文化的融合密切相关的。

国际法学者对作为国际法渊源的一般法律原则的具体含义存在不同的观点，^[82]大多数学者将它界定为比较法之下的各国共有之一般法律原则，但这种观点值得商榷。在一战后初期，如果将一般法律原则的外延只限定于国内法共有的法律原则，这似乎符合《国际常设法院规约》第38条制定时国际法的社会基础及其发展状况。在那个时候，基督教国家才刚开始承认东方国家的国际法主体资格，许多亚非拉国家在联合国成立后才迅速发展为独立的主权国家。在这种背景下，大部分规约制定者很自然地将“一般法律原则”界定为文明国家国内法共有之原则。如果在法院规约制定时，已经存在《联合国宪章》和1970年有关国际法原则之宣言，规约制定者以及当时的学者就不会将规约中的“一般法律原则”限定为国内法原则。所以，在经济全球化的21世纪，国际法得以发展的社会基础与大约一百年前规约制定时相比已经面目全非了。如果还是人云亦云地坚持“一般法律原则”仅为国内法之原则，显然是无视联合国、WTO、欧洲联盟以及国际刑事法院等国际组织对国际法基本原则所作出的贡献，并且脱离了这些国际组织及其法律制度得以形成和发展的社会基础。

国际法与国内法之间存在必然的联系和区别。其联系在于国际法在历史发展中对国内法的传承关系，特别是那些客观的程序法。同时国际法所调整的社会关系的特殊性使它具有区别于国内法的特殊性，也就是说，在这些特殊的客体领域，国际法会形成其专有的一般法律原则，其中包括部分实体性原则，例如条约必须遵守和禁止使用武力或武力威胁。这些原则的客体都是国家之间的法律关系，它们无法成为国内法的渊源。如果国际法事实上存在其不同于国内法的一般法律原则，同时，它又从比较法的视角继承了各国国内法的共有原则，则在同一种法律秩序中，不可能禁止国际司法机构在法律渊源的意义上直接适用国际法的基本原则。只要是两者都属于国际法的范畴，无论是从立法中心主义还是司法中心主义来界定，它们都会构成国际法的渊源。在法理逻辑上，只要这两类原则都符合一般法律原则的概念，就应同时视为司法实践的法律渊源。所以，因为片面的理解或感性的体验而否定国际法的基本原则成为规约第38条之下的一般法律原则，既违背法理逻辑也为国际司法实践所遗弃。尽管国际法的基本原则会出现在特定的条约之中，但它只是该基本原则发展过程中的一个环节，只要国际社会公认某项原则已经成为一般法律原则，法官在实践中适用的对象是该项原则而非条约等其他法律形式。阿库斯特认为，只有把一般法律原则视为国际法一般原则与国内法一般原则的结合，才能够找到足够的填补条约与习惯的漏洞的机会。^[83]这一主张得到了克莱夫·帕里的支持。^[84]持同样观点的还有让·雅克·卢梭，他在其著作中尝试列出了五项国际法的一般法律原则。^[85]例如，作为最有效的国际争端解决机制，WTO的专家组和上诉机构适用了禁止反言和禁止权利滥用等原则，^[86]同时也适用了国际公法中的很多基本原则。^[87]尽管《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）中除对协定的解释外，并没有直接适用国际公法之表述。

认为一般法律原则是实证法实际上是一种立法中心主义的体现，因为法律渊源更多地表现为一种司法实践或法律适用的概念，法官可能在自然法意义上适用那些未被实证法承认而被法律文化所肯定的法律原则，甚至是通过案例来造法。国际法的渊源是一个法律实践的问题，而不是非要在理论上进行非此即彼的两分法定性。国际法渊源对于法官的意义在于它使其沿着一定的技术路线在不同的法律外延中找到其应适用的法律，而不是确定各种渊源的等级体系或为其定性分类。有些条约规则可能会表达历史上的国际习惯或已经被承认的一般法律原则，此时法官有可能直接援引条约之规定，只有当条约的规定存在“法律空隙结构”或遭到异议时，它才可能寻求国际习惯或一般法律原则来认定其法律适用的正当性。这种情况下，从法律适用上去分析一般法律原则是实证法还是自然法没有多大的现实意义。司法机构在法律适用时只会考虑如何最快找到内容最为明确的法律渊源。

规约第38条第1款第4项规定了司法判例和各国最知名公法学家之学说在法律渊源确定中的辅助作用。对该款所列明的法律渊源的正确理解，主要体现在它与前三款的法律渊源之间的相互关系，其理解会涉及规约第38条的完整性和内在逻辑。前三款在形式上或法律适用的路径上都可构成独立的法律渊源，但并不意味着它们都是有效的法律渊源。毫无疑问，条约和国际习惯都是主要的渊源，在适用的明确性上优先适用条约。在适用的普遍性上，国际习惯优于条约。在条约和国际习惯没有确立可适用的具体法律规范时，一般法律原则可以成为独立的法律渊源，但是其是否构成“主要渊源”在实践中未成定论，因为独立的渊源并不意味着主要的渊源。适用第4项有几个条件：一是以第59条为前提（subject to the provisions of Article 59）；二是作为辅助手段（as subsidiary means）；三是目的在于确定具体的法律规则（for the determination of rules of law）。《国际法院规约》第59条规定“法院之裁判对于当事国及本案外无拘束力”，亦即国际法院不能通过判例造法，但在规约第38条之下意味着该项法律渊源不能单独再次适用，实质上表达了“辅助”（subsidiary）之地位。第二个条件中的“辅助手段”或“辅助方法”与其辅助地位没有关系，它只是说在前三项形式上独立的渊源不能在实质内容上独立地决定其适用性，即表明了明确的权利和/或义务时，该项之下的渊源就会作为辅助“手段”来决定最终的适用规则。而那些将该项界定为“辅助性渊源”的表达法就似乎缺乏合理性，因为“辅助手段”并不意味着它发挥的是“辅助作用”或这种手段所利用的资源性或内容性渊源就是“辅助性的”。就其法律适用的目的而言，其作用可能是决定性的，当然这种理解似乎引发了另一个问题，即规约第38条之下有关法律“渊源”的准确界定。

事实上，规约第38条并没有提及“渊源”二字，其目的在于为国际法院的法律适用提供具体的方法论，它是司法实践的产物，也就是说，其条款的内容并没有为法律渊源及其内在逻辑而设计。它在国际法渊源上的权威性列举及其理论上的完整性，也是学者们主观建构的结果。国际法院旨在结合规约第38条第1款所有4项的规定找到适用于具体案件的法律规则（rules of law），而不只是将每一项都界定为国际法的某种渊源。也就是说，不能将这4项对应为具体的法律渊源，其中每项规定有可能只是国际法院找到一个具有适用性的法律渊源的一个环节而已，而且这种与法律渊源体系或类型的对应关系，也不符合理论上法律渊源体系的内在动态性和辩证关系。国际法院所适用的法律规则必须具有其“法定”或意定形式和.具体权利和/或义务之实质规定，前者在很多情况下赋予了法律效力，后者赋予了可适用性，这种规则似乎应该理解为一种渊源。那么按照某些学者的理解，这种单一的法律规则似乎被分解为两种渊源：形式渊源和实质渊源，这必然导致逻辑之混乱。在一般情况下，援引条约的具体规定后国际法院的法官就足以进行裁判，这时将条约视为一种渊源应没有逻辑问题，但是当条约的规定过于模糊和笼统，而将法院规约第38条第4项作为辅助手段以确定其可适用的法律规则时，条约是否还可以被称为一种独立的渊源呢？如果第4项之下的司法判决或公法学家学说，决定了所适用规则的具体内容，那么它是应被视为一种辅助性的实质渊源，还是一种起决定作用的辅助渊源呢？当然，国际法院的法官无须考虑这些问题，但是那些将《国际法院规约》第38条视为国际法渊源的感性基础或权威表达的学者们，倒是应考虑这些最基本的逻辑问题。

法律本体与客体存在某种对应的关系，对于国际法而言，国际法渊源的理论研究应该以所有国际法的客体实践为基础。^[88]在经济全球化时代，时空压缩加剧，整个地球似乎被成千上万的条约所环绕和束缚。以立法中心主义为出发点，联合国国际法院在司法实践中所适用的法律，只是整个国际法客体中微乎其微的一部分。从司法中心主义出发，国际法院在国际法渊源实践中的主导性地位是值得怀疑的。任何国际司法机构在具体案件中适用法律之前都必须解决一个先决性问题，即管辖权问题，国际法院缺乏普遍的强制管辖权，这也限制了其司法实践的代表性意义。国际法的碎片化所导致的国际司法机构的多元化，也使各个国际法领域的法律适用实践多样化，这在某种程度上削弱了国际法院有关国际法渊源实践的权威性和理论上的启示作用。《国际法院规约》第38条的历史回顾及其内容分析，说明其规约起草者或缔约国在实践上存在一些明显的失误，而学者们的失误似乎在于企图以规约第38条为基础建构一个能解释所有法律实践的国际法渊源理论，但是这种起源于近一百年前的人云亦云的宏大叙事却脱离了二战前后、冷战时期以及经济全球化之下的社会基础，其理论体系内部也出现了难以克服的逻辑混乱。