研究任何一门学科都无法摆脱本体这一质的问题，法律的本体所重视的是法律存在及其本质、关系、发展规律和内在的联系。概念与渊源是研究法律本体的核心内容，任何一门学科都表现为一个逻辑严谨的概念体系。在本体范畴内有关法律概念的界定，实证法和自然法出于自身体系的原因而存在分歧，但这丝毫不影响法律的演进，法律仍旧依靠自己强大的生命力向前发展。在这一发展过程中产生更多的法学流派，也引申出对与法律相关的其他概念内涵的研究，如法律渊源。正如对法的概念的不同理解一样，国内外学者对法律渊源的研究也遵循不同的路径。中西方法学思想不同的发展历程使得对法律渊源的理解不一致毋庸置疑，但在某种程度上说中国的法律体系除存在独有的特质之外，它与西方也有异曲同工之处。
（一）法律的本体
哲学的本体概念为认识和理解社会科学各个领域的本体提供了理论框架和方法论。在社会理论领域，除了人作为最终的社会主体而具有社会性和主体性会影响其本体论的发展以外，本体的客观的感性体验和主观的理性认知过程，将决定其学术理论的确立、发展和完善，而这种发展过程是以各种社会关系为中介并通过各种交往来实现的。就哲学而言，社会中的“物”不同于自然界中的“物”，历史唯物主义所指的“物”，则是一种力（人类征服自然的生产力）或一种关系（人们在生产力实践中所形成的生产关系）。客观存在着的生产力和生产关系，对于社会的存在和发展发挥着第一性的、根源性的作用，这也是唯物史观单向度的历史根基。在这种意义下，作为社会之“物”的生产力和生产关系，被唯物史观赋予了一种决定性的“物质性”，随之唯物主义之“物”和唯物史观之“物”就统一起来了。这种关系具有社会性和基于实践的动态性，能体现这种社会性和动态性的范畴是“交往”，例如哈贝马斯就侧重语言交往而发展出“交往或沟通理论”。两种向度的交往：（1）主体与作为客体的“物”的交往；（2）主体与作为客体的其他主体的交往，这是一种精神交往，它借助于语言得以实现，具有主体间性（intersubjektivitat）。[8]哲学本体所体现出来的社会关系及其交往范畴，是法律得以产生的前提，“哪里有社会，哪里就有法”以及“哪里有交往，哪里就有法”都说明了法与哲学的本体存在密切的联系。同时，作为一门独立的学科，法或法律具有其自身的本体。哲学本体论的发展必然对法的本体论产生重要影响，为了解决人类严重的环境问题及其所带来的生存危机，生态伦理学提出了人与自然进行主体间性的交往。人类中心主义和人类毫无节制地开发自然，是一种利用或剥削性的单向度的交往行为，人类的母亲——大自然为我们提供了大量的生存资源，人类却没有互惠性的回报或保护大自然免于经济活动的破坏。正如人类征服自然的生产力，也暗示着其社会性和人与人之间的关系。人与自然之间的沟通也有这种关系之存在，其目的在于人与人之间的共存，人与自然之间的和谐。这种本体论在“交往”领域的发展必然推动自然法的复兴，并使其具有新的内涵。
在法理层面，法和法律存在一定的区别，那些研究现存法律体系之本质存在的理论应称为法律的本体论，而不是法的本体论。尽管在大多数情况下或者对一般人而言，法和法律经常是通用的，但是当两者出现在同一语境下进行比较时，法应该更为抽象，它体现了法律的内在本质和正统性，这也就导致了“合法性（legitimate）”和“合乎法律性（lawful）”之间的区别。在方法论上，法主要研究法律的合法性和历时正统性，而法律则关注其法的现实表现形态，它与立法中心主义的法律类型相联系。如果人的认识水平是在不断向绝对真理接近，那么有关法律本体的认识也是一步一步向真正的法律的本质存在物不断地靠近。当一种法律体系及其各种构成要素还处于萌芽时期，人们通常将法律的显象错误地视为法律的本体。当然这种错觉是人认识法的本质的必经之路，因为没有发现的“必然”通常是被包含在偶然之中，人的认识能力不可能突然发现必然，在抽象的社会科学领域更是如此。换句话说，在法律发展的特定历史阶段，法有可能构成法律的本体，因此，法律本体的表达应该比法本体的表达更为合理。为了使相关研究较为客观和全面，有必要对所探讨的法律对象进行界定，目前大多学者所说的法律的本体主要是以国内法为语境和前提的，实质上人类法律的完整外延应包括国内法、国际法以及两者之间的欧盟法。[9]因为欧盟立宪的不定性以及国际法体系的开放性，这些法律外延还没有为大部分学者特别是国内法学者所认同。在生产关系所形成的社会关系中，各国人民对欧盟法和国际法的实践经历不太充分或者是毫无体验，所以在民主层面上，国际法和欧盟法并没有影响一般法律（国内法）的社会实践和学术研究，国内法学者在某种程度上享有法律本体论的话语霸权。所以，国内法、国际法和欧盟法所构成的法律类型只是一种原始的外延，同时因为民族法律文化的差异，对这三种法律所对应的统一内涵或者本质存在物的共识也就无法达成，但是这并不影响学者对各自的法律本体进行专门研究。
（二）法律概念框架下的本体论
法律的本体论主要研究“法律在本质上是什么”的问题，这便与法律的概念问题发生必然的联系。本体和概念范畴都是社会科学研究的核心问题。在所有不同领域的理论坐标中，如果本体是圆心，那么以人的交往沿着社会关系向外延伸而成的半径画圆而划定的场域，便是概念在学术上开展圈地运动之后所形成的专有领域，任何社会学科的发展都是其本体所对应的概念的内涵和外延的发展过程。以人的生产关系为基础的第一物质性关系，主导了外延的发展变化，而以人的精神或文化交往为基础的第二物质性关系，则进一步促进了内涵的形成，现代社会的信息技术和互联网的发展则使这两种社会关系的界限日益模糊，其互动性也日益增强。在人类的第一种法律体系（即国内法）开始萌芽时，法律的外延是人们认识法律现象的感性刺激物，随后在感性与理性的互动中产生了法律的基本内涵。当法律的概念初步形成后，也就是说当法律的理论坐标出现或学术的圈地运动完成之后，人们开始进一步思考法律的本质是什么，这时坐标的圆心才慢慢地通过理性活动而显现出来。在法律本体论的不断发展过程中，作为圆心的本体是逐步清晰而揭示出其相对真实的本质存在。因为生活与工作经历以及人生观和价值观的不同，人们在概念坐标中处于不同的位置，他们对坐标圆心存在不同的看法，“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。但是，处于同一生产力水平和具有相同文化归属的民族，在整体上会就法律的概念和法律的本体达成基本共识。
法律的本体论具有相对性，这种相对性体现在集体的人所认识到的相对“本体”在不断地向绝对本体靠近，而且也体现在不同人对这种相对本体的不同理解，这也会影响法律遵守的差异和法律从业者的不同实践。这种相对的法律本体在现实中有可能是哲学中的显象或更进一步的现象，它们在法学理论中被界定为法律的外延。[10]因为直观感觉和抽象理性的差异，法律的概念往往比法律的本体更为显而易见。也就是说，人们对法律本体的认识可能存在不同的理解，但是对法律概念的理解较为一致，因为后者更倾向于实践层面，否则它无以成为法律运行机制中的行动依据。尽管这样，有的知名学者还是不太愿意对法律的概念作出统一而又准确的界定。[11]为此，国内法中的法律形式或国际法的渊源成了实证法学家和法律从业者经常关注的问题。特定的法律概念在一定程度上也会体现出该界定主体对法律本体的特定认知，这通常成为划分不同法学流派的主要依据。一般说来，实证法学倾向于研究法律的概念或“法律在实践中是什么”的问题，而自然法学派则有可能对法律的本体或者法律在理论上的本质为何进行专门研究。当然两者也存在一定的联系，对法律本质的认定会依赖于对法律概念的基本内涵的把握和归纳。就国内法而言，那些最为一般化或者是其内涵最为概括的法律概念基本上趋于一致，中国的法学在此因为法律移植也表现出法律概念在界定上的一致性。[12]一般说来，法律是国家或其他政治共同体制定或认可的，由特定的强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范，或者表述为国家或其他政治共同体制定或认可的调整人们之间各种社会关系并由特定强制力保障实施的普遍性行为规范，这种概念所界定的外延既包括国家前历史阶段的法律，[13]也包括超国家的政治共同体所制定的法律（如欧盟法）。对于部分中国法律学者而言，马克思主义学说影响了他们对法律概念的界定，然而经济全球化背景下以生产关系之相互依赖以及以多数表决制为基础的立法制度和选举制度，都在削弱马克思主义法律概念所强化的阶级性和经济决定性。[14]同时，马克思对自然法的批判也忽视了一个事实，即无论是神意还是天意都是现实的生产力水平和社会关系的理性反映，而且人的生存意义、幸福感以及最终的灵魂归宿并非完全依赖于经济基础。
为了进一步寻求法律概念所具有的其他内涵，多种法学流派开始形成，它们有关法律本质或其概念的深层次内涵，也折射了这些流派在法律本体论上的基本观点。归纳历史和现实中的法学流派，主要有自然法学、分析法学以及社会法学三大流派，它们所强调的重心分别与法律的三大要素即价值、概念（或形式）和事实相对应，其法律方法论分别强调价值评价、逻辑分析和经验陈述。尽管还有历史法学、概念法学、法人类学等不同学派，但它们在一定程度上与上述三大学派存在本质的联系或者与其观点相似。[15]如果以其研究对象与研究方法为标准，所有法学流派可以分为自然法学谱系和实证法学谱系。分析法学是实证法学谱系的典型代表，尽管有学者认为社会法学属于实证法学谱系，但是其“社会性”使其一定程度地向自然法或道德价值开放，社会法学不可能完全实现价值中立。在现代性的批判中，社会法学的实证分析，也隐隐约约地体现了后现代法学的影子。[16]自然法学派为法律概念所界定的基本内涵，体现了自然法学的本体所在。[17]从古希腊的自然主义自然法依次到中世纪的神学主义自然法、理性主义自然法（亦称古典自然法）以及现代自然法（亦称新自然法），法律的本体先后被理解为神的意志和人的理性，其本体论的基本观点是，真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义原则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。这种形而上的法律由神创造，或者是根源于抽象的人性或理性，或者是从某个抽象概念或原则演绎出来。分析法学派对于法律本体最为经典的描述来自于约翰·奥斯丁，即“法律是主权者的命令，如果不服从就要受到制裁”。[18]马克思有关法律本体的阶级意志说也与奥斯丁的命令说相一致。格雷在其代表作《法律的性质与渊源》中也指出，法理学研究的对象只限于实在法，只需对实在法进行分析研究，法的价值判断是伦理学的任务。社会法学派则认为，法律是一种常规性的事实，法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。[19]社会法学的法律本体论反对超验的和“本本”的法律，主张在对社会因素的分析和社会运行过程中发现法，“活法”、“经验”以及“社会利益”以及“法官造法”等构成了社会法学的核心范畴。[20]
（三）中西法律本体论的比较分析
民族文化往往包含了对哲学本体和法律本体的认识，其中宗教对法律的本体具有重要的影响，这主要是因为宗教在经验和感性的基础上赋予各种社会关系以价值和意义。作为智慧，哲学所研究的乃是人与对象世界的关系，在这对关系的认识中自我定位，以实现其主体性和社会性，或者通俗说来实现其自身的价值与生命的意义。当本体论达到“关系”这一层面时，为了实现其主体性和生命的价值，人还须能动地对“关系”及其物质性进行反思和批判，这种反思和领悟便沉淀为“意义”。所以就人的社会性及其理智的能动性而言，“社会关系”或社会科学领域的本体在某种程度上是一种“意义”的整合体，一个人所领悟到的“意义”才是他生命的路向，这就是哲学的研究任务。因此，宗教通过某种路径深刻地影响了法律的发展，要么是作为本体的自然法，要么是作为实证法的价值基础。[21]作为一种政治化的“宗教”，儒家的“天意”类似于西方的“神意”，但是因为两者存在本质的区别，中国的法律本体论具有其自身的特性。
神意或天意并非必然导致自然法。神对人的统治和奴役，实质上是人对人的统治和奴役，因为神的本质就是人的本质，关键是谁创造了神的本质。如果民众自由地创造了神的本质，其政治则是民主的统治，如果是君主或少数人创造了神的本质或者使宗教政治化，其政治则是专制的统治。无论怎样，在历史渊源上，神是人的思想之客观产物，人本身则是自然进化的结果，因此物质本体论得以确立。但是人是作为主体而存在的，他具有社会性，这是人区别于动物的本质所在。因此，宗教信仰或其他形而上学的本体，在某种程度上也旨在使人具有其主体性和能动性。如果让人成为完全的物质存在，人便失去最基本的尊严，生命也就毫无意义。换言之，人在社会科学领域的主体性决定了价值论的必要性和本体论的形而上学的倾向。哲学的本体的目的在于在现象旁边建立一个独立的理智的存在物，这座大厦尽管不能用感觉直观，但是人们在本体所赋予的认识边界之内享有思考的自由。对于自然法而言，神意就通过自由的思考和民主立法表达出来。当“神”开始在地上行走时，或者是将地上的天子以及人治之统治者神化，民众既没有实质的宗教信仰，也不可能按照其理性自由地思考和创造法律的本体。从“天命”到“天意”以及宋明理学儒佛互渗之后的“天理”，实质上都是天子的意志在决定规范性的礼制和惩罚性的刑戮。然而历代天子并不是真正的“神”，王朝更替和天子易位背后的“天意”，在本质上是王权或皇权的意志，所以儒家文化的法律本体就是掌握绝对权力者的意志，这最终形成了中国传统的权力法律观。
尽管道家之“道”、“宙合”以及“精气论”在本体论上体现了一定的客观理性，[22]但是被儒家文化强大的融合性所吸收并为“天意”所利用。尽管属于实证主义法学谱系的基本观点，国家意志的法律本体论无论是在正义价值上还是在民主传统上都是中立的，因为在宪政体制下国家意志是公民意志的体现，在专制制度下则是天意，实质上是君主意志的体现。统治阶级与国家的结合，只能表述为政治权力，统治阶级意志说在政治意识上继承了儒家文化的权力法律观，因为“统治”在其内涵上依赖于政治权力。在经济全球化与法治成为必然的时代，统治阶级意志说意味着被统治阶级的存在，这便无法有效解释公民身份与国家之间的法律关系。资本及其市场在社会主义国家仍然按照资本主义国家的逻辑产生剩余价值，在社会主义政党和民主制度的影响下，国家资本主义及其高福利政策在西方国家一样成为事实。统治阶级在这些语境下都无法成为有效讨论法律本体论的法律和政治概念，在某种意义下，它更适合于政治专制背景下的阶级革命理论之探讨。事实更是如此，在中国的现实生活中讨论谁是统治阶级谁是被统治阶级毫无意义，统治阶级意志说已经缺乏其感性实践和社会基础，但它还是有可能成为部分权力享有者的政治意识形态。
（四）本体论路径下的法律渊源(www.xing528.com)
法律本体论的相对性使其在特定的历史阶段或特定的法律体系与法律的渊源发生某种联系。在法律本体不断向理智显现的过程中，法律的渊源更接近于法律的现象或显象。国内社会的现代性和国际社会的经济全球化，都推动法律实证主义在当今社会的盛行，有关法律本体论的探讨为实证性的法律渊源研究所替代，在特定语境下，法律的渊源和法律本体相互混淆。在利用哲学的本体论对法律的本体进行分析前，有必要先对当下较为流行的实证性的法律渊源概念进行有的放矢的界定。法律渊源的感性体验是法律本体认知的必经阶段，人通过理智不断地靠近法律的本体，有关法律本体的认识反过来也会影响对法律渊源的界定。本体严格上说是哲学的概念，它是一种通用本体，而法律的本体则是一种领域本体，当然这种区分具有相对性。在法律领域，同样也存在通用本体与领域本体，其中适用于所有法律领域的为通用本体，领域本体则只适用于具体的法律部门（如民法和环境法等）。领域本体的理论研究意义取决于本体所对应概念及其外延的准确性，也就是说，当人们对法律的现象还认识不够或者对法律的外延不太确定时，法律的渊源和法律的外延的研究意义就比法律本体的研究更为现实和迫切。如果法律本体的理论和实践还处于初级发展水平，哲学本体论所提供的方法论在法律本体的研究中的作用就较为有限。对于那些新兴的法律部门，法律渊源的研究的确比法律本体的研究更为重要，因为仅有少数孤立的显象而没有形成感性的整体的现象，本体是无法为理智所构建的。
在法学领域中，法律渊源是一个极其重要的概念。古今中外，人们就法律渊源概念的内涵难以达成共识，其所对应的外延也不太一致。在词汇学的意义上，汉语中的“法律渊源”一词来自于西方法学著作的翻译。无论是对大陆法系还是对英美法系的借鉴，“法律渊源”的词源都间接或直接地指向西方的法律文化。英语、法语和德语中的“法律渊源”分别对应为source of law、sources du droit和rechtsquellen，在各自的语言中，source和quelle的含义都为“水流的源头或起源”。法国学者雅克·盖斯旦认为：“通常人们将‘法的渊源’这一表述的起源归于西塞罗，他当时用的是‘fons juris’这个词。”[23]但是雅克·盖斯旦只是在部门法的意义上使用该词，而且他本人也没有界定其具体含义。[24]在西方一脉相承的法律文化中，由于自然法及其方法论的发展，法律渊源的概念发生了继承性的流变，法律渊源概念的历史演进，在某种程度上有利于理解现实中国内法各种法律渊源理论的分歧所在及其根源，同时也有助于把握国际法渊源的未来发展规律。
古希腊时期，在原始的神学中产生了自然主义自然法。古希腊人擅长抽象思维，古希腊以气势磅礴的自然法和正义观念而出名。在早期的宗教神话和自然正义的熏陶下，在理论上，古希腊只有哲学家或思想家而没有专门的法学家，在实践上，法律并没有职业化，在法律实践和方法论上不如罗马人，所以没有创造出“法律渊源”之专业术语。尽管古希腊有“法律渊源于自然”的表述，但是与法律渊源的概念相去甚远。如果说古希腊人擅长法律的哲学思考，那么罗马人则是古希腊人伟大法律思想的实践者，这从政治家（执政官）的法治思维和法学家在罗马法中的重要作用可以看出。[25]所以，古罗马的“fonsjuris”成了法律方法论中最早有关“法律渊源”的专门表述。就其词义而言，fons是河流的源头，这是其最初和最本源的含义，它概括了juris的所有源头，即是一种抽象化了的概念。可以说，fons实际上表示了一个集合性的意义。[26]法人类学的基本观点以及哈特第一性规则和第二性规则的理论说明，[27]在国家或任何政治共同体的发展初期，裁判官或法官赖以作出司法决定的法律是多样化的，因为普遍性的自然法（价值）、作为“地方知识”的习惯法以及国家立法机构制定的法律都会成为司法意义上的法律，在这种情况下，司法中心主义超越了立法中心主义。在古罗马的法律实践中，fons juris，即法律的渊源，既包括成文法也包括不成文法。在《法学总论》的第一卷中，查士丁尼认为：“成文法包括法律、平民会议决议、元老院决议、皇帝的命令、长官的告示以及法学家的解答”，“不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们反复适用的同意而获得效力，就等于法律”[28]。由此可见，fons juris在古罗马法中是指法官在司法裁判过程中适用的所有法律规范，它在外延上既包括各种形式的制定法，也包括习惯法和法学家的学说。
在欧洲的中世纪，封建经济、基督教的主导地位以及商品经济的萌芽，都为其法律渊源的实践提供了新的社会基础。封建经济及与其相适应的政治制度以及神学对于社会学科的主宰，都无法通过国家的立法中心主义来构建完善的成文法体系，缺乏专门的司法制度也影响了判例法的生成，同时法学对于神学的依附关系影响了法学方法论和法律实践技术的发展。有关中世纪的法律渊源，以研究法律与宗教关系而知名的美国学者伯尔曼为之作出了杰出的贡献。伯尔曼认为，西方法律传统的主要特点是各种法律融为一体，形成了较为庞大的法律渊源体系。“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。这并不是流行的法律观点。但这决不与正统的观点相悖：不久前人们还习惯于讲法律有四种渊源，即立法、判例、衡平法和习惯。”[29]相对而言，爱德华·甄克斯在其名著《中世纪的法律与政治》中着重对中世纪的“法律渊源”进行更为全面的探讨。在深入考察中世纪的法律与政治制度的基础上，甄克斯坚持了广义的法律渊源的概念，其内涵较为简单，外延较为宽泛。甄克斯认为法律只不过是“约束人们日常行为的一种控制力量”，[30]其中条顿法、蛮族法、封建法、教会法、商人法以及教科书、习惯法的汇编（包括习惯）等都是法律渊源。西欧国家内部商品经济的萌芽和地中海沿岸城市共和国的建立，都为商人法或海商法的发展奠定了政治和经济基础。所以，相对于古希腊罗马而言，中世纪法律渊源的发展主要体现在封建法、教会法和商人法之上。
在欧洲文明发展史上，相互衔接、层层推动的“三R”运动（文艺复兴，Renaissance；宗教改革，Reformation；政治革命，Revolution）深刻地影响了欧洲哲学、政治和法律的发展，法律的本体和法律的概念发生了质的变革，法律渊源的概念逐渐在实证主义法学和立法中心主义中失去了其理论和实践意义。在资产阶级革命的过程中，“主权”联合“人权”推翻了“神权”的统治地位。人文主义和理性主义的兴起使启蒙运动思想家抛弃了神学理论，用国家代替教会，用人的理性代替神意。在这种背景下，主权国家的意志代替了神的意志成为法律的本体，相应的，自然法学开始衰落，实证法学逐步兴起。近代资产阶级革命在三个方面推动了西方法律文化及其传统的伟大变革。首先，人类理性的崛起和绝对化导致了立法中心主义，人们认为，人可以通过自己伟大而神圣的理性来制定出完美无缺的法律，那种依靠自发力量发展法律的路径被忽视了。因为政教分离和法律本体的变化，自然法被理性压榨为法律规则而统一纳入制定法，那些无法具体化为规则但又无法为理性抛弃的重要的自然法部分则成为成文法的基本原则。其实这些原则成了实证法和自然法互动的场域，自然法通过这种场域以法律价值的方式深刻地影响了实证法的发展，并在实证法的话语霸权中得以存在和传承。其次，近代资产阶级革命使强大的主权国家得以建立。相对于中世纪的国家，民族国家具有政治的中央集权倾向，这样可以为资本主义的发展扫清封建割据势力。资本主义市场的开放性、市场经济的法治性以及社会契约论都使国家获得了强大的立法权力。习惯逐渐成为历史，宗教规范成了价值追求和道德规范，原来那种司法中心主义下的多元化规范体系被颠覆，国家意志之下的制定法几乎成为唯一的法律渊源，而且其立法主体也逐渐单一化。[31]在有些资本主义国家，立法机关甚至成为主权的所有者。[32]当然，最后也并不是最不重要的，资产阶级革命和资本主义国家对西方社会科学（包括自然科学和社会科学）的影响，主要在于“资产”和“资本”的本性。当资本家成天忙于资本的原始积累而没有时间频繁地到教堂与上帝沟通之后，或者是从本质上说新兴资产阶级不愿意受封建统治者和教士特权阶层之剥削的时候，宗教革命和资产阶级革命就爆发了。资本主义国家在其建立后仍然在经济领域继续着从“资产”到“资本”的革命。资本产生剩余价值是其本质体现，经济活动也会在其他领域产生“剩余资本”，这主要表现在卡尔·马克思所提出的经济基础决定上层建筑，新功能主义称之为“外溢效应”，尽管这种决定性作用是有历史限度的，其外溢效应也存在特定的社会条件。资本的本质使自然科学和实证主义的社会科学迅猛发展，两者的结合使经济理性被资本主义国家神化，甚至异化为人的本质理性，这种作用深刻地影响了广义的社会科学的发展。
罗马法的复兴对近代欧陆国家的法律渊源的发展产生了重要影响，而英国却在法律渊源上摆脱了罗马法的谱系，形成了以判例法为主要渊源的普通法。诺曼征服之后，为了使其中央集权得到被征服民族的支持，威廉征服英国后颁布了一项重要的法令，即英国各地的习惯法仍然有效，另外，巡回法官的审判实践逐步使各地的法律趋向统一。[33]在诺曼人统治英国后，及时、准确和全面的判决报告制度、严格的法院等级制度以及高级法院法官的高度权威都得到了充分发展，这都为判例法的形成和实践提供了前提条件。[34]这样在西方法律文化中便出现了大陆法系和普通法系的划分，而法律渊源的主要构成之差异，体现了各自的法律传统。然而，经济上的资本主义和理论上实证主义的深入发展，都使白纸黑字的成文法在英国和美国不断地改造普通法。英国加入欧洲联盟（欧共体）使两大法系出现了相互融合与借鉴的发展趋势，大陆法系出现了判例法的法律渊源，普通法系中的成文法逐渐增多。
中西法律文化的差异，也体现在法律渊源的理论和实践方面，比较法的视角有利于进一步分析中国法律渊源观的基本特征及其主要弱点。如果说西方法律文化中的立法中心主义和司法中心主义的实践，导致法律渊源的差异以及判例法的生成，而在中国封建社会皇帝集立法、司法和行政权力于一身，所以中国法律文化没有判例法之传统，也没有程序之正义，法仅仅作为国家权力制定的成文法而出现，像在欧洲所能见到的，与国家权力在不同程度上相分离而具有独立地位的法律界精英们从理性的探索中产生出的学说、判例，创造并支持法这一现象，在中国几乎寻找不到。[35]当然这也不排除中国特定的历史时期法律技术和表现形式上出现过判例法之实践，[36]但是20世纪以后大陆法系的法律传统对中国的影响进一步削弱了判例法在法律渊源中的代表性意义。中国宗法制度以家国一体和法律与道德互为一体为主要特征，作为权力政治的意识形态，儒家文化也使法律的本体“天意”成了王权和皇权的产物，所以中国的法律思想史没有自然法与实证法之间的激烈交锋，三纲五常成为国家“律”和“令”的实体内容，[37]零散的自然法在多民族文化背景下通过习惯法和民间法的法律渊源表现出来。同时，家国一体和三纲五常使家法和国法、道德和“法律”难以区分，“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡”便体现了这种必然联系，这便使中国古代的法律渊源缺乏明确的界限，法律的概念也缺乏明确的外延。法学更多的是一种依据儒家经典进行讲习、注释的学问，关注的多在于刑罚的宽与严，礼与刑的关系。如果将儒家思想界定为一种学说，这种学说也可以成为中国封建社会的法律渊源。人治的传统和法律对政治的依附关系都使真正的法学研究及其方法论较为贫瘠，在其影响下，有些当代法律学者对法律、法律的本体、法律的渊源、法律体系以及法律形式缺乏最基本的理性认识，在感性和经验的支配下，这些概念经常被混为一体地随意使用。因此，纵观古今中外特别是欧洲有关法律渊源概念的发展史可知，法律渊源可以在自然法和实证法的基础上加以界定。在自然法以及现代社会法学的基础上，法律渊源是指法官在司法实践中适用的所有法律规范；在实证法以及纯粹法学的基础上，法律渊源是指国家立法机关所制定的各种成文法，前者与司法中心主义相对应，后者与立法中心主义相对应。各国法律实践的差异和各种法学理论对法律本体所持有的不同观点，都使法律渊源概念的内涵相对简单，其外延也就较为宽泛，要准确地把握法律渊源的外延，就必须认识法律渊源与法律体系、法律形式等关联性范畴之间的联系和区别。
（五）法律渊源的关联论
因为实践感性和社会经验的作用，法律学者都意识到法律渊源与法律体系和法律形式的某种联系，他们在学术研究中往往交替使用这些概念。这种感性的联系在于这些范畴都在直接或间接地回答一个问题：“法律是什么？”或者都与法律的概念及其背后的法律本体密切相关。法律概念的外延界定在感性上与实证法意义下的法律渊源或法律形式发生关联，而在整体性上共时性的法律渊源，又与静态的法律体系存在一定的对应关系。就其范畴的重要性和实践意义而言，法律渊源的概念要比法律形式或法的形式（forms of law）的历史更为久远，它因关注法律的实质合法性的维度而与人类早期的自然法相关联。法律形式成为法学的重要范畴是制定法体系化以及实证法理论发展的必然结果。在大陆法系的理性传统下，法律形式是使错综复杂的现代法律得以体系化的前提，因此，法律形式又与法律体系发生必然的联系。这些概念的联系和区别的存在是以一定的历史阶段和社会场域为条件的，它们都是法律本体认知过程中不同阶段的感性或理性产物。在法律的原始发展阶段，法律渊源比法律形式更为重要，法律的实质渊源比形式渊源更为重要，因为法律实践和理性认知的水平较低，感觉和经验的错觉经常使法律渊源被误认为法律的本体，但是也不能因此忽视这种法律渊源在理论和实践中的必要性。
法律渊源和法律形式的混淆主要体现为两种情形：要么法律渊源包括法律形式，要么把法律渊源和法律形式完全等同起来。最早对法律渊源和法律形式进行区分的是E.C.克拉克，他认为传统的法律渊源包含了其所不应有的内容，这些内容可以用法律的形式来概括。[38]美国著名的法学家庞德认为克拉克所提出的三个问题有利于界定法律渊源和法律形式的区别。克拉克提出的三个问题分别为：（1）法律规则从何处获得约束力？（2）有争议的特定规则的内容是由什么决定的？是什么使得立法机构像事实上做的那样能够表述这些规则？如果说国家赋予法律规则以权威，那么是什么东西赋予法律规则以内容？（3）如果一个人希望了解法律，他必须到哪里才能找到它？法律是用什么形式来表现的？[39]这三个问题在认识论上依次存在一定的逻辑关系，第一个问题更接近于抽象的法律本质问题或法律本体论，它必须通过人的理智理解它，第三个问题则依赖于直观感性和实践经验去认识。而第二个问题介于理性和感性之间，如果法律规则的内容涉及自然法的时候，它就向第一个问题倾斜，如果法律规则的内容涉及程序规则的时候，它就向第三个问题倾斜，例如中国的《立法法》的具体规则有助于回答第三个问题。因此，奥斯丁有关“法律是主权者的命令”实质上回答了第一个问题，即法律的本体问题和其最终的效力渊源，但是他将主权者的命令视为法律的本体使其面临许多学者的批判。克拉克则认为第二个问题的答案为法律渊源，第三个问题的答案为法律的形式。克拉克的观点为巴特·波洛克（Pollock）所接受，庞德也在一定程度上认同克拉克的这一观点。[40]更为重要的是，上述三个问题的内在逻辑分析已在某种程度上说明了法律本体、法律渊源和法律形式的相互关系。
狭义或传统的法律体系与法律形式都是静态和直观的，即使是广义的法律体系也是以立法体系（法律形式）为基础和出发点的，而法律的渊源有可能是动态和静态的概念，因为沿着自然法的逻辑它有可能去探寻法律的合法性基础和历史根源，沿着实证法的逻辑，它则与法律形式发生关联。我国学者把法律体系概念通常界定为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[41]《牛津法律指南》这样解释法律体系：“从理论上说，这个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”[42]因此，法律体系是指一个国家所有法律所组成的独立的系统，其各个组成部分实践运作中构成了一个有效的整体，当然其组成部分可以采用不同的标准进行划分。中国传统的法律体系的概念是以法律所调整的社会关系为划分标准，并对法律体系和立法体系进行区分。讲到立法体系，人们首先想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等法律形式（也有人称之为法律的类型）；而讲到法律体系，人们则想到的是刑法、民法、经济法、行政法等法的不同调整关系内容的组合。[43]真正科学的法律体系应该是历时与共时、动态和静态、内容与形式、微观规范与宏观制度、横向的部门法和纵向的效力等级等方面的有机统一，所以现行主流的法律体系学说都体现了这种要求，奥斯丁、哈特、汉斯·凯尔森、约瑟夫·拉兹等西方法理学者都是在广义的层面表述法律体系的概念，从而实现了法律体系内部各种要素的统一。因此，广义的法律体系可能会涉及上文中克拉克三个问题，这些问题都会从法律体系中发现答案。也就是说，科学的法律体系应包括法律的渊源体系、效力体系（即法律形式）和部门法体系，[44]于是法律体系的外延就与其完整性、系统性和开放性的内涵相一致。
法律渊源和法律形式在历时的分析中存在其不同的社会基础，在共时的比较中具有不同的立场和语境。人类社会关系的复杂化以及成文法的多样化，将会使法律形式及其研究在实证主义科学盛行的社会中具有较强的必要性，而在生产力水平较低、地方性知识较为普遍以及自然法盛行的背景下，多元规范都使法律渊源成为法学理论的重要范畴。法律渊源更多地是以司法实践为出发点，而法律形式的立场则为立法中心主义，后者在统一的法律体系中存在效力的位阶。也就是说，对民族国家的法律本体进行研究时，不同的历史时期将使用不同的法律技术和方法论来研究体现法律本体的显象或现象。有关原始状态的国内法的研究，法律渊源可能是更为实用和现实的概念工具，而对于实证性较强的现代法律来说，其系统性、独立性或封闭性较强，这时以立法体系为基础的法律体系及其法律形式将成为有效的理论分析工具。就国际法而言，原始性、开放性以及规范的多元性都使法律渊源的概念更具有其适用性。对于处于国内法和国际法之间的欧盟法而言，法律渊源、法律体系和法律形式都是其理论研究和法律技术可供利用的概念。
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