国际法的范畴与中国的传统实践

尽管各国的法律文化存在较大的差异，但是正义仍然是国内法所追求的终极价值。也就是说，无论政治体制和社会发展水平如何，只要存在民族文化，其法律就会存在实质意义上的正义价值。在法人类学所描述的原始法以及实证法学派理论中国家产生早期的法律萌芽时期，正义也存在着，只不过表现形式不同而已，它大多体现于原始的习惯法、自然法思想或者是宗教规范与仪式。早期国内法的这种原始性，主要以其社会发展状态较为落后、法律规范缺乏体系性为主要特征，它在宗教信仰与正义意识方面仍存在同质性和统一性。国际法与早期的国内法或法人类学所描述的法律体系一样都具有一定的原始性，这种原始性根源于社会的无政府状态。然而，国际法并不像国内法那样，其早期的法律价值体系是一张白纸，它可随意由同质性的原始宗教与民族文化勾画其法律的正义价值。国际社会的无政府状态伴随着宗教文化的冲突，各国也就无法达成有关正义的共识。国际社会的法律秩序虽然已经历了从习惯法为主到成文法为主的演变，但正义价值的缺失使现存的国际法体系奠基于形式上的理性价值。WTO所确定的复杂法律规则和比较法视角下各国法律规则的交集所形成的国际法的特定现代性，并没有弥补正义价值缺失所带来的法律危机感。

从条约到宪法性条约以及未来的宪法条约，欧盟法从区域性国际法逐步发展到具有国内法性质的独特法律体系，^[59]而一般国际法和其他区域性国际法则无法通过这种演进方式来实现法律的正义价值。国内法的正义价值在很大程度上渊源于各国的宗教文化；欧盟法以及欧洲人权法律的法律价值体现了欧洲基督教文化；在国际社会中，因为“文明的冲突”^[60]，各国无法就正义达成共识，以联合国组织系统为体制基础和以《联合国宪章》为法理的国际法也就无法建构并实现国际社会的正义价值。真正的文明是不会与其他文明发生冲突的，^[61]只有文化之间才有可能发生冲突。文明是文化发展到特定阶段的产物。文字的发明、金属工具的使用、大学的建立等是文明出现的标志。文明的内涵比文化大，外延比文化小。具有文化烙印的行为不一定是文明的行为，如社会中的粗野、丑恶、犯罪现象，可以视作特定的文化现象，但却与“文明”对立。^[62]以这种理解为基础，如果说欧洲基督教文化在区域一体化与全球化进程中能包容其他文化，那么它才可以称得上是真正的基督教文明，而美国的宗教扩张政策与外交实践则使美国的基督教文化不可能成为真正的基督教文明。亨廷顿所提到的“文明冲突”也只是宗教文化之间的冲突，或被其称为“上帝之间的战争”。^[63]无论是在全球化中占主导地位的基督教文化还是受打压的和日益边缘化的伊斯兰文化，它们都缺乏对其他宗教与文化的包容，从而导致了这两种宗教之间的冲突。相比之下，中华文明比西方文明更具有包容性，其外延较大，它主要以儒家文化和道教思想为基本外延。中华文明强调人文传统，重视个人融入群体。中庸协和与和平稳定是中国文化与智慧的主要特征，施之于文化，则是在多种文化相汇时，异中求同，万流共包；施之于风俗，更是不偏颇，不怨尤，内外兼顾。^[64]中华文明的包容与和谐精神有利于促进就国际正义达成共识，也有助于维护世界的和平与安全。在几种影响较大的文明中，中华文明是世界上最具有包容性的文明。在其发展过程中，中华文明对其他宗教文明表现出了极大的宽容。例如，佛教在中国的传播就是世界上少有的一次宗教文化的和平传入。在现实中，中国青年一代对基督教节日（如圣诞节、感恩节）的了解和接受展示了中华文明的包容性与开放性。中国的民族自治制度与宗教信仰自由政策的有效实施，也说明了伊斯兰教与儒家文化也是可以和平共处的。

四大发明源于中华文明，但却被西方国家在技术层面上用于征服他国与自然。几百年前，郑和下西洋显示了中国对所到国家的友好目的，而西方国家却利用航海技术在世界各地抢夺殖民地。在工业和后工业时代，随着人与人、人与社会、人与自然关系的日趋紧张，中华文明中的人文理想、协和精神、群己之辩，必将给国际社会的现代性和经济全球化所带来的国际问题提供启示意义。国际文化交流与民族融合必须以秩序为平台，以包容为基础。“和谐”是中华文明的核心价值观念，和平共处是中华文明在对外政策上的体现。中华文明的和谐精神与中庸之道有利于促进文化的沟通与交流。只有在和平的环境与秩序下，各种具有包容性的文化才得以共存，那些缺乏包容性的文化才能在其他社会塑造因素的压力下克服自身缺点去消除偏见。只有这样，各民族文化才能就国际正义达成共识，从而确立多样性统一的人类文明，并实现国际法的正义价值。国际社会的无政府状态、宗教冲突以及国际法自身的原始性，都决定了世界的和平与安全是目前国际法所追求的首要价值。中华文明的和谐意识在国际关系中表现为国际社会各个成员国之间的和平共处。中华文明中的和谐意识包涵天人关系、人际关系和人与自然关系的和谐。人和自然之间的和谐发展有利于解决人类与大自然之间的根本矛盾，有助于各国通过国际环境法预防和应对单个国家无力解决的跨国环境问题。更为重要的是，在人际关系方面，中华文明中的“和而不同”合乎辩证法，如果适用于国际层面，它可以避免国家、民族之间的对立和冲突，从而有效地促进和维护国际社会的和平与安全。中国的“民族区域自治”和“一国两制”等创举都是“和而不同”在国内社会的成功实践。对外，“和而不同”则主张世界各国、不同宗教、不同政治制度在和平共处中求同存异。

在全球化的过程中，宗教并不是在国际政治真空下生存和发展的，有些宗教就其本身而言具有进步性和包容性，但是被国家政治所利用后便失去了文明的本色。在国际关系中，虽然西方国家领导人没有公开推行宗教扩张与打压政策，但是其对外关系的决策以及国际法的实践无不带有宗教的烙印。作为美国外交政策理论基础的新保守主义便体现了美国基督教文化的神圣使命论、特殊论和非包容性。^[65]“上帝之间的战争”导致了国际法正义价值的缺失，但是现存国际法体系仍然存在其基本的法律价值。如果说联合国为国际社会确立了“秩序”的法律价值，那么“经济联合国”WTO为首的国际经济组织则确立了“效率”的法律价值。^[66]国际社会的秩序价值具体表现为“和平”。也就是说，国际法最主要的法律价值是秩序，而不是正义，因为在宗教或其他形态的文化冲突的背景下，不可能存在国际正义，即使存在，它只能是某种宗教所推行的正义价值或区域性国际法所确立的正义价值。

在国际法的实践中，部分正义价值可能为普遍性的“和平秩序”做出牺牲。例如，在前南斯拉夫刑庭的合法性上，许多学者认为，它违背了程序正义，因为它是由联合国执行机构安理会所设立的司法机构。但是，如果从国际关系的历史角度和国际刑法或国际人权法发展的视角分析，其建立还是具有自身的进步性与合法性的。从国际关系和地缘政治来看，历史已经证明，巴尔干半岛是战争的火药桶，它也是大国政治极力干预的地区。如果不设立刑事法庭对种族灭绝与反人类罪行为予以惩治，南斯拉夫种族问题的恶化和国内冲突的升级必然危及地区和平，从而威胁到世界的和平与安全。而根据《联合国宪章》，只要是任何威胁到世界的和平与安全的情势，对其负责的联合国安理会可以采取任何措施、建立任何机构来处理该情势，这其中当然包括建立司法机构。正因为现代司法与行政权力互相制约原理的影响，前南斯拉夫刑庭并不是永久性的刑事法庭，其管辖主体和客体都是特定的，它在审理完相关案件后自动解散。所以根据《联合国宪章》的规定，前南斯拉夫刑庭的设立无疑是为了实现安理会维持世界和平与安全的基本职责，它在某种程度上牺牲了国内法中的程序正义而追求了秩序价值。同时，国际法律秩序中的正义并不是一蹴而就的，在主权国家并存与宗教冲突的国际社会中，各种法律制度虽然不能完全体现国内法中的那种正义价值，但人类社会及其共同的法律制度的演进方向都是迈向正义的。就前南斯拉夫刑庭设立所折射出来的国际刑事司法制度而言，国际刑法的司法实践离程序正义越来越近。如果说二战后的远东和纽伦堡军事法庭反映了“胜者为王，败者为寇”的逻辑，那么前南斯拉夫刑庭和卢旺达刑事法庭则摆脱了这一指责，它们都是在联合国主导下设立的司法机构。如果说前南斯拉夫刑庭和卢旺达刑庭具有临时性，在主权让渡上也缺乏一定的合法性，那么各主权国家通过《罗马规约》建立的国际刑事法院则是具有合法性的常设司法机构。国际刑事司法制度在其进步性和局限性的矛盾中不断地通过螺旋式上升过程得以完善，并最终走向司法正义。(www.xing528.com)

在经济全球化时代，市场经济的力量和科技所带来的时空压缩，使地缘政治对国际关系的影响日趋削弱，大陆板块日益在国际政治中消退，以宗教为核心的文化板块逐步凸现。如果缺乏包容性的宗教并存，国际法就无法达成并追求其正义价值。以此为背景，政治上的霸权主义和宗教上的极端主义，都会进一步危及国际社会的秩序价值——世界的和平与安全。因此，在那些宗教板块的交接地带，只要它们同时也是政治霸权主义和宗教极端主义交锋的地区，那里就会成为暴力和冲突的发源地。巴以冲突、印巴冲突以及国际恐怖主义，都是“宗教板块活动”与霸权主义交错的恶果。表面上的双边停战协定也许永远无法解决近期日益紧张的巴以冲突，而违反国际法的军事打击也永远无法消除人肉炸弹所造成的社会恐怖。只有宗教神圣使命、政治霸权主义及其国际实践才能充分解释，为什么一百个巴勒斯坦儿童的生命还抵不上一个以色列儿童的生命。在“上帝之间的战争”中，强者已超越任何国内法与国际法的秩序价值——世界的和平与安全，而弱者则超越生命、暴力与恐怖，因为宗教本身就超越了一切，包括生命在内。国际法所维护的基本价值是否如此不重要而可以遭受忽视或打击呢？也许任何理论上的分析都无法回答这个问题，而相关的实证分析可能会启示人们为此沿着正确的方向进行有益的思考。伊拉克战争虽然过去了几年，但是美国还是没有发现生物和化学武器，战争的合法性也就荡然无存了。有时，神圣使命论者希望事后的实质正义（亦即战争的结果）来挽救其“程序正义”，但事与愿违。在2008年北京奥运会中，有位记者专门采访了来自伊拉克的短跑选手达娜·侯赛因，这名21岁的运动员曾真诚地表示她参加这次奥运会的决心，为此她说道：“照伊拉克这个样子，我不知道自己能否活到2012年！……”也许这些言语足以给所有形态的战争及其合法性争论画上圆满的句号。

宗教板块的划分为区域一体化、全球化和国际法正义价值的研究提供了深刻的社会背景，但就国际法的秩序价值及其实证分析来说，还必须在宗教板块的基础上进一步划分政治板块。国际法的基本主体为主权国家，所以那些影响国家外交政策的政治文化也会从更为现实的层面决定国际法的价值及其实效。在国际社会中，政治文明对国际法的推动作用主要分为两种情况：一种是以同质性的宗教文化以及就正义价值达成共识为前提；另一种是以几大宗教与主权国家的和平共处为前提。在第一种情况下，民主与法治传统将成为推动主权让渡的重要因素。欧洲一体化进程和欧洲联盟的建立与发展，都导致了欧盟法这种富于理想化的区域国际法的诞生。而在第二种情况下，西方文明中的民主与法治，并不能单独解决所有国际法问题，因为它们与国际社会的无政府状态和国际法的原始性缺乏对称性。在这种困境中，只有中西文明的结合才能促进正义共识的达成和国际争端的有效解决。国际法犹如一座狮身人面像，当它展现出人性的一面时，现代性的民主与法治就会推动实质上平等的国际秩序的建构；当它展现出兽性的一面性，原始性谈判与交易就会成为主权国家的魔剑，当然，在国际政治的霸权主义面前，它有可能化为正义之剑。在整个国际社会，第二种情况具有一定的普遍性，所以那些能结合中西文明优点的国际法律机制更有可能成功。例如，WTO的争端解决机制的有效性就证实了这一点。正因为国际秩序的双重性，联合国也具有双重的地位或宗旨。当国际社会展示其原始性时，联合国则以促进各国宗教文明的融合为己任，从而建立国家之间的社群性联盟；当国际社会展示其现代性时，联合国则推动主权国家进行主权让渡，从而建立超国家性的国际法律秩序。

只有缺乏包容性的宗教文明才会导致上帝之间的战争，符合历史发展规律的真正人类文明是具有开放性和包容性的。在现代民主与法治的社会中，人们享有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由，亦即一种文明可以包含宗教文明，也可以不包括宗教文明，尽管事实上现存的大多文明是以宗教为核心的。在那些缺乏主导性宗教信仰的国家^[67]，或者是缺乏宗教信仰的社会群体之中，民族文化和政治文化将替代宗教成为塑造文明的重要因素。“上帝之间的战争”在一般情况下造就了国际法缺乏其正义价值，^[68]在特定情况下，“宗教地震带”导致了武装冲突甚至地区战争，从而危及了国际法的秩序价值。在正义和秩序的辨证关系中，基本秩序的存在是实现正义的前提与基础；而在社会革命的情况下，为了实现正义可以牺牲秩序。在经济全球化的复合性相互依赖中，在国际社会缺乏正义共识的条件下，国际秩序是人类未来达成国际正义的基本前提。为此，必须实现宗教文明的共存，使它们相互包容，或者建立和发展一种能够包容现存主要宗教文化的文明。