国际法的基本范畴与中国的实践传统：国家对外法律主体性分析

个人与国家始终是任何法律秩序中两种最重要的法律主体，在中国两千多年的封建法律制度中，家国一体和“三纲五常”通过等级制度使个人和国家组成了主体地位高低的金字塔，金字塔顶端是作为最高主宰的国家，也可以理解为君主或皇帝，因为朕即国家，而在金字塔底端的则是普通老百姓或者是臣民。在中国历史上的各个封建王朝中，虽然其法律制度都有所发展，但是都共同地维护着这种以王权和皇权为核心的等级制度。每个朝代法律主体的变化只是发生在金字塔每个层面的内部，而纵向的三纲从属关系并没有发生实质变化，皇帝是所有政治和法律事务的主宰，他拥有至高无上的政治权力，而且这种权力不受任何限制。同时，在社会的最底层，始终有些个人不能享有法律主体地位，甚至沦为法律的客体，不能被视为社会意义上的个人而丧失主体性。

（一）封建统治下的国家主体观念

人的社会性发展和法律主体性的实践，是与生产力发展水平相适应的，生产关系在空间范围上的扩展和复杂化，都会使法律所调整的社会关系不断地延伸，新的法律主体会因此而产生，传统的法律主体的行为能力也会发生变化。沿着社会契约论的逻辑，或者是从宪政主义的实践路径出发，从最原始的法律主体到最新派生的法律主体的发展链条上，自然人最终单向度地决定所有其他主体的法律资格及其行为能力。就中国的儒家文化及其法律发展史而言，最早的法律，哪怕是作为原始的法人类学意义下的法律习惯，都是“国王”和“家父”的意志表达。在最为原始的生产力水平之下，在中华民族的历史渊源上，第一个“家”和最原始的民族意义下的“国”是合二为一的，周朝的分封建国则使家国一体得以社会化和规模化。同时，“家天下”和“天下一统”的国家观念，使中国历史上的法律主体的演进逻辑以君王和皇帝为核心，以“三纲”不断地向其他法律主体发展，中国封建法律秩序中的各种法律主体资格及其行为能力，都取决于皇帝的意志，或者是为实现皇帝的主体性服务的。换句话说，中国法律主体的发展史实际上就是王权、皇权或主权的发展史。

无论是专制的法律，还是民主的法律，国家事实上就是一个法律主体，但是为此中国和西方国家却沿着不同的国家观念来实践国家对外的法律人格，而这又根源于两者的封建社会特性所造成的人身关系的差异。^[109]欧洲封建国家之间的关系，更类似于中国春秋战国时期的国家间关系，^[110]但是随着儒家文化成为历代封建王朝的主导性意识形态，华夏中心论的观念一直持续到鸦片战争之后的近代中国。自商、周两代以来，历代统治者习惯将中央之国与蛮夷之地加以区分，后者称为夷国，按照方位依次为东夷、南蛮、西戎、北狄，这也就是“中国”国名的意义渊源。《诗·大雅·民劳》云：“惠此中国，以绥四方”，典型地体现了华夏中心论的国家心态。这种建立在不平等关系上的国家观念，几乎影响和贯穿了整个封建社会。华夏中心论导致了“天朝上国”理念，在某种程度上也导致了闭关锁国和明朝的海禁政策。^[111]在国际关系的实践中，藩属体系的建立和国内外使节互访实践，都充分体现了华夏中心论。英国使节马戛尔尼觐见乾隆皇帝所引发的礼仪之争也体现了天朝上国理念，^[112]并构成了两大文明古国的历史性碰撞，中国随后便慢慢地沦为半殖民地。

在闭关锁国的背景下，天朝上国的主体观念在政治上通过中央集权得以体现，在政治因素主导的对外交往中，这种国家主体观念在东亚范围内通过“藩属体系”得到实践，而世界其他各国则是通过使节来访时形式上的臣服来满足泱泱大国在心理上的主体优势。^[113]与西方外交的经济导向不同，中国历代封建王朝的外交政策，是为了满足国家的主体优越感和体现皇恩之浩荡。在外交活动中，除了贡品之物物交换外，主要就是对外贸易。在前者中，郑和下西洋之类的出访，给东道国带去了大量的珍贵物品，其目的在于显示天朝上国的地大物博和皇恩浩荡，并使对方折服而对中国表示心理上的臣服。在来访的贡品交换中，同样的外交政策支配着这种不对等的物物交换。在商品贸易中，外国政府及其商人获得贸易权，也同样是因为皇帝的恩宠：在外国使节来访后，皇帝在心理或物质上得到满足后，会划定特定区域赋予特定外国商人以贸易权。当然，在这种政治控制的商品交换中，有些外国商人也经常贿赂部分地方官员以获得更大的贸易权和特定优惠。所以，在中国人真正放眼看世界之前，历代的封建统治阶级并没有主权之观念，而只有天朝上国和皇权之概念，在两千多年的政治制度中，皇权及其所依赖的儒家统治思想，实质上构成了近代西方所提出的主权之概念。

（二）半殖民地历史与近代中国的主权丧失

在外交谈判协商没有达到开放中国市场的目的的情况下，西方国家便通过武力打开了中国的国门，以1842年鸦片战争后中英签订《南京条约》为实质性的转折点，清朝“唯我独尊”的对内和对外的统治权和神圣不可侵犯的皇权开始瓦解。儒家文化的强大生命力、中国领土的广阔以及西方列强内部之间的争夺，都使西方国家无法将中国完全变成其殖民地，半封建与半殖民成为近代中国在政治上最显著的特征。主权依其本质应该是平等的，然而一系列不平等条约使清政府成为各国列强的附庸，清朝末期的皇权经历了从至高无上性到政治依附性的大逆转。租界、租借地、势力范围的出现以及大片领土的割让，严重破坏了中国领土主权与完整；领事裁判权的确立则损害了中国司法主权的独立完整；列强的资本输出以及各种强权手段对中国经济命脉的控制，攫取了中国的经济主权。^[114]近代以来中国国力的衰微和清政府的腐败无能，致使其丧失了内政、外交、军事以及经济等各方面的独立自主，政治主权自然名存实亡，中国人民的基本人权状况也随之恶化。面对民族危亡，许多有志之士提出了变法强国之主张，但是因为封建制度的根深蒂固，生产领域的洋务运动和政治领域的“仿行宪政”在整体上都归于失败，这最终导致了推翻清朝的辛亥革命。(www.xing528.com)

清末军阀之混战与割据在某种程度上是春秋战国政治局面之再现，但不同的是，对于前者而言，儒家文化的政治观念仍然灵魂附体，而且对外也面临着列强之剥削和国际共产主义运动的影响。孙中山所领导的资产阶级革命的失败，更多的是因为外患而引起的，没有真正的资产阶级，辛亥革命也就缺乏经济基础和经济动力，几千年的儒家文化熏陶的政治传统仍然阴魂不散，没有经过政治或人权启蒙的民众，也无法积极投入这场资产阶级革命。当以儒家文化为主体的封建思想阻碍了革命的进一步发展时，反封建就成为继续革命的重要目标。同时，当国民党所提出的三民主义不能挽救中国时，新民主主义革命就成为可能。在内部的“五四运动”和外部的苏联社会主义革命的影响下，马克思主义就成为指导中国革命的政治意识形态。

（三）马克思主义与中国法律主体的实践

尽管马克思“主义”只是一种学术理论或者是革命性政党的一种意识形态，但它主导了中国的无产阶级革命，并在现实中指导了中国特色社会主义的实践，所以它对个人与国家的辩证关系以及法律主体观念及其实践产生了重要影响。马克思主义之政治实践在苏联等社会主义国家的失败，与其产生的社会背景和前提条件密切相关。马克思主义社会实践的前提条件是社会化大生产中得以壮大的工人阶级，而且，人民是创造历史的主体，但是这里的人民只是历史长河中的民族文化或政治传统的载体，而且共产主义是以人性的完全解放为前提。所以当一个民族还不是以工人阶级为主体时，或者说当一个民族的价值共同体及其人性没有完全被解放时，共产主义是不可能实现的。如果把马克思主义当成绝对真理，本身也是违背马克思主义的。因为近代中国没有先进的主导性的工人阶级，在自然经济中占主导地位的农民阶级，也无法达到共产主义的人性解放之要求，建设有中国特色的社会主义也就成为了历史的必然。

外来的马克思主义与近代殖民历史的结合，便导致了社会主义在中国的实践，而这种实践深刻地影响了现代中国人的人权观念和政府官员的主权观念。主权在某种意义上是集体的人权，近代的半殖民历史就证明了这一点，主权的丧失意味着所有国民基本人权的丧失，中国在20世纪两次世界大战中的经历，也使国人意识到主权是人权得以实现的前提。就皇权和主权而言，“社会”主义是封建政治制度的继续，因为在封建社会中，社会就是国家，而朕即国家，换句话说，就国家观念而言，近代中国的殖民遭遇反而加强了近代的主权观念以及中国古代的皇权理念，而且儒家文化中长期熏陶而成的政治观念和法律传统，将在一定历史时期内以潜规则的方式发挥作用，这样便导致了现实生活中法律的两张面孔。在政治领域，神化领导人的儒家传统仍然存在，这在特定的社会背景下，特别是在政治革命或重大政治变革中，容易导致人治和中央集权。

社会主义和封建主义最大的区别在于“人民当家做主”，这在合法性的逻辑上与西方的天赋人权是一致的，而且两者都必须通过民主和法治来实现。如果说社会主义在形态上高于资本主义，那么其民主和法治制度应当比后者更为完善。无论是共产主义还是社会主义，都将个人集体化为“人民”，然而如果人民的意志在现实中无法成为国家和法律的意志，抽象的“人民”和“皇权”与“主权”没有实质上的差别，个人的法律主体地位，也就被抽象化而遭到潜规则的侵蚀。如果国家能真正代表人民的意志和利益行事，或者说在执法和立法等各个环节使人民当家做主，必须满足其中一个前提条件：要么通过宪政来实现；要么使官员的人性得以完全解放。法律存在的前提是人性本恶，如果能相信国家官员性本善，法律则没有存在之必要。如果个人的权利在政治实践和法律运行机制中无法有效地与抽象的“人民”主体相对接，抽象和政治化的“人民”只能导致国家本位主义和权力本位主义。没有法治之保障和人性之完全解放，任何政党都无法代表最广大人民的根本利益，也无法代表先进文化的发展方向。没有经历过法治理念的社会实践，或者缺乏这种政治传统，人民的意志就无法真正上升为国家的意志。在儒家文化的影响下，国家主权的绝对性得到了权力本位主义的强化。在某种意义上，人民当家做主意味着政治上人民所享有的主体性地位，但是由于人民的抽象化和儒家政治传统的影响，政治上的主体地位，并没有实践为法律上的主体地位，没有经过思想启蒙的人民在“当家做主”的过程中也不会积极提出人权程序化和法律化的诉求。因此，在国内法的实践中，国家主权事实上高于人权。