封建帝国与国际法：中国实践传统中的碰撞

中华民族的形成、儒家文化的发展和中国的统一，经历了渐进而漫长的历史过程，其中包括夏、商外服制基础上的邦联式统一、周代分封制基础上的联邦式统一以及秦汉之后的中央集权制统一的三个阶段。统一的范围一次比一次广，统一的程度一代比一代高。从邦联式统一走向联邦式统一是一种质的变革，而从联邦式统一走向中央集权制统一则是一种行政体制的完善，在这种统一的过程中，中央集权不断地得到了强化。在民族形成和国家统一的过程中，儒家文化中的“三纲”（君为臣纲、夫为妻纲、父为子纲）和宗法制（皇帝为大宗、诸侯或大臣为小宗）为国家和皇帝权力的专制性提供了“合法性”基础以及金字塔式的权力等级体系。历代皇帝通过“克己复礼”的仁政学说来巩固自己的中央集权，^[44]“克己”即要求天下诸侯民众以个人、地区的利益服从国家与民族一统的大局，“复礼”的核心是恢复西周分封制大一统的政治制度，“克己复礼”实际上维护和强化了封建社会的权力等级制度。在辛亥革命之前，封建王朝的国际法实践，主要体现在三个时期：春秋战国时期，藩属体系时期以及半封建半殖民地时期。第一个时期是否存在国际法萌芽的社会基础，国内外不同领域的学者观点存在分歧；^[45]第二个时期，国内外学者对其藩属体系的本质和目的认定不同，^[46]对于它是否构成国际法实践的社会基础他们无法达成一致的共识；真正能称得上国际法实践的历史时期应该是鸦片战争之后，尽管主权的非完整性使中国和西方列强处于不平等的主体地位，并因此签订了许多不平等条约。

无论是法治实践还是国际法的实践，都是以欧洲的资产阶级革命为历史契机的，而且国际法得以产生的社会基础首先形成于欧洲。在15世纪以前，中国是世界文明的中心，在唐朝、元朝和明朝，中国无疑都是世界上最为强大的国家。但是，明朝中期的禁海政策使中国急剧衰落，中国在闭关锁国的情况下无法融入世界经济一体化的进程，中国缺乏与其他国家进行交往的经济动力，儒家文化的内在性也使中国在政治上将世界各国都视为“外夷”，在华夷秩序下，不可能形成国际法得以发展的社会基础。相反，西欧国家充分利用了中国的四大发明，通过指南针和火药技术发现和征服了广大的殖民地，为其资本主义发展积累了原始资本并开辟了广阔的商品市场。经济基础深刻地影响了上层建筑，资本主义经济的发展是欧洲“三十年战争”和宗教改革的深层次原因。“三十年战争”之后的威斯特伐利亚和约，确立了国家主权平等原则，这为近代国际法的产生和发展奠定了社会基础。在这种历史背景下，外向的海权帝国和内向的大陆帝国发生了碰撞，西方资本主义国家的殖民体系代替了天朝上国的藩属体系，而在这种历史碰撞的过程中，不平等条约成为清政府国际法实践的基础。就法律的历史性而言，中国仍然是国际法上的主权国家，尽管其国家主权因为殖民统治而不完整，或者说中国和西方国家在国际法的实践中的主体地位是不平等的。不平等条约之缔结以及国际争端的解决，都构成中国近代国际法实践的重要方面。不平等条约严格上说是西方国家强加给经济和军事落后的中国的一种结果，同时也与封建王朝闭关锁国和夜郎自大也存在一定的关联性。在西方国家将中国变为半殖民地的过程中，清朝部分官员主张通过国际法来维护其基本权益或解决其国际争端，他们对于国际法规则的了解，主要是通过西方传教士的介绍来进行的。

（一）西方传教士与国际法实践之特例

在国际法最初在中国的传播过程中，传教士发挥了重要作用。在1648年，意大利传教士和著名的汉学家马尔蒂诺·马尔蒂尼（Martino Martini），中文名为卫匡国，将西班牙著名的神学教授和国际法学者苏阿瑞兹（Francisco Suarez）的国际法著作《法律及神作为立法者》翻译为中文。^[47]有的学者认为这是中国最早接触近代国际法的实践。^[48]1689年，在两名传教士——法国传教士张诚（Gerbillon，Jean Francois）和葡萄牙传教士徐日昇（Pereira，Thomas）的帮助下，中国与西方国家签订了最早的近代条约——中俄《尼布楚条约》，这是一个平等的国际条约。^[49]两位传教士作为清朝代表团的成员，主要充当翻译和顾问。在订立条约的过程中，他们还充当了中俄交涉的中间人。中国在缔约过程中充分运用国际法规则，从而推动了谈判的顺利完成。谈判按双方对等的方式进行，条约的订立过程，包括条约约文的草拟、约文的认证和条约的生效机制等，都遵守了近代国际法的程序性规则。

在中俄有关《尼布楚条约》的谈判中，清政府放弃了传统处理对外关系的方式，国际法的原则在其中产生了一定的作用。然而，这并不能证明中国方面接受了国际法制度和西方的外交模式，以其来代替或改造中国传统的华夷秩序。此次条约谈判并没有开启中国近代新式外交，清朝政府并没有将《尼布楚条约》及缔结类似条约作为未来对外关系的先例。事实上，从1689年到1839年的150年中，不论是中国的官方还是非官方文献，都没有再涉及国际法的记载。有关此次谈判的中文资料极其少见，这表明清政府并不愿意把谈判的经过公之于众，因为迁就俄国的一些要求，放弃处理夷务的传统做法，对于清政府而言，并非一件光彩的事情，尼布楚谈判仅仅是一次孤立的事件。金庸在武侠小说《鹿鼎记》中用戏谑的笔法将主人公韦小宝置身于当时《中俄尼布楚条约》的谈判之中，其言行反映出当时清朝当局以我为主的大国心态。除其故事性因素不论，就曾经在大学专攻国际法的金庸来说，此番描写也确实与历史有内在的对应关系。对中国而言，这一时期它对国际法尚属陌生，中国在《尼布楚条约》中首次运用国际法，主要是因为康熙帝当时为了对付西北叛乱，希望达成条约以约束俄国，因此做出了让步，放弃了把俄国看作朝贡国的传统态度。

国际法输入中国并非一个单向的过程，而是传统中国以天下观为中心的“华夷秩序”与欧洲国家所主导的以国家主权平等为基础的世界秩序相互碰撞和此消彼长的历史过程，无论是卫匡国对于西方国际法著作的初译，还是《尼布楚条约》对于国际法的首次运用，它们都标志着这个序幕在西方列强入侵中国之前已经拉开。在中俄缔结《尼布楚条约》的同时，中西制度和礼仪之争已经出现，^[50]在最早开放对外贸易的澳门和广州，对外国商人进行涉外审判也引起了中国和欧洲国家之间的矛盾。朝贡制度和“化外人”制度，不但违背了近代国际法的主权观念，更为重要的是，它抑制了西方国家的对外贸易，两种经济制度和两种文明之间的冲突以及英国使臣马戛尔尼使华的经历，为中英两大帝国的碰撞埋下了历史的伏笔。1648年是宏观国际法史中非常重要的一年，现行国际法律秩序初步产生的标志是1648年《威斯特伐利亚和约》，其意义在于它在欧洲范围内建立起以国家主权平等为基础的威斯特伐利亚体系，从而为近代国际法的发展奠定了社会基础。正是这一年，一位来自遥远欧洲的传教士卫匡国及其中国助手，开启了国际法知识在中国的星火传播，随后中国在逐步沦为半殖民地的过程中，“师夷长技以制夷”的工具论使国际法传入中国，中国人民在反击殖民者的斗争中也开始初步利用国际法来保护其应有的权利。

（二）半殖民体系下的国际法实践

在鸦片战争之前，尽管中国在事实上是拥有完整主权的国家，但其观念上的华夏优越感、经济意义上的朝贡体系以及政治意义上的“藩属体系”，都使中国缺乏国际法实践的社会基础；在鸦片战争之后，尽管存在国家交往之国际社会，但是半殖民统治却使中国的国家主权对于西方列强具有一定的从属性和依附性，这在某种程度上影响了近代中国的国际法实践，或者说，中国的国际法实践是以其事实上的主体资格和对外行动能力为基础的。半殖民地半封建社会使中国的国际法律人格具有其独特性，即部分情况下享有法律人格，而部分情况下没有法律人格。在近代中国的外交实践中，如果中国的交往对象为西方列强，中国就不可能是完全主权者，除此以外，中国与其他国家的交往仍然为主权平等国家之交往，中国可以被视为完整的国际法律人格。从近代国际法的运行论而言，华夷秩序观念不可能使高高在上的清政府与蛮夷之人在平等的基础上签订条约，^[51]而且当时也不存在国际法执行之国际组织，所以中国有关近代国际法的实践主要是被动意义上实践，即在国际争端解决的意义上适用国际法。尽管在炮舰政策下中国被迫与西方列强签订了一系列不平等条约，其中包括许多单方的最惠国待遇条款，从而忽视了我国侨民在外国的待遇，但是，在近代国际法输入之后，中国也逐渐意识到国际法在缔结条约中维护本国利益的重要性，其中一个例子就是“中秘条约事件”。^[52]

英国工业革命使英国急需扩大对华贸易，扭转对华贸易逆差的不利局面。由于一般商品很难打开中国的市场，于是英国就选择了鸦片这种商品，它既能为大英帝国赢得中国市场，又能麻痹中国人的意志，未亡国先亡志。鸦片贸易开始不久，即遭到了清廷以林则徐为代表的官员反对，林则徐上书光绪帝，要求查禁鸦片。1839年林则徐在虎门海滩公开销毁鸦片，英国即以此为借口，于1840年挑起了鸦片战争。为了解决禁烟运动而引起的国际争端，林则徐组织翻译了瑞士著名的国际法学者法泰尔（Emmerich de Vatel）的国际法著作《万国法》（Le Droit des Gens），他充分地利用了该著作中有关战争、封锁、扣船的国际法规则。这是中国最早对国际法进行翻译，并明显指导了官方的外交行动。根据相关的国际法规则，林则徐在禁烟运动中首先宣布鸦片为违禁品，要求交出烧毁；然后致书英国女皇，要求停止鸦片贸易；最后采取武力行动，严格实行禁烟。他实际上受瓦特尔《国际法》的影响：“欲与外国人争端，先投告对头之王或有大权之官，设或都不申理，可奔回本国要求国王保护。”^[53]然而，近代国际法并没有禁止战争，于是鸦片战争使中国一步一步地陷入半殖民地半封建社会。

早期传教士所输入的国际法，在外交实践中为清朝英明的官员所利用，这便反过来促进了国际法进一步的输入。国际法正式而又系统地被介绍到中国是在19世纪60年代。^[54]1862年，清政府设立了同文馆，聘请美国传教士丁韪良（William A.P.Martin）为总教习，翻译了当时最为权威的国际法著作——惠顿的《国际法原理》，题名为《万国公法》，并于1864年由同文馆刊行。这是介绍到中国并出版的第一本国际法译著。《万国公法》从理论上打破了清朝那种以天朝上国自居的愚昧观念。国际法的输入或翻译，为中国外交官的职业培训及其社会实践创造了条件。1861年清政府设立总理各国事务衙门，这是若干年来中国第一个专管外交的机构。由于总理衙门庞大臃肿，又无法履行所负职责，1901年清政府迫于西方列强压力将其改组为外务部。从此晚清外交机构开始正规化。清朝也开始了职业外交官的设置与训练。1868年，清政府向欧洲派出了第一个外交使团。1877年，中国第一个驻外使节也被派往伦敦，翌年，在欧美其他国家开始设立使馆。^[55]国际法的翻译和外交机构的设立，使中国有机会利用国际法来保护其利益。1864年，普鲁士公使李福斯乘坐军舰来到中国，在大海上遇到三艘丹麦商船，予以拿捕作为捕获品。^[56]总理衙门提出抗议，主要依据是，进行拿捕的水域是中国的“内洋”，即指领水，应归中国管辖。在以国际法原则为依据的抗议和清廷将不接待普鲁士公使的威胁下，普鲁士释放了两艘商船并对第三艘予以补偿。^[57]这是中国第一次运用国际法，使一件可能成为严重事件的国际争端得到顺利解决，因而使总理衙门的高级官员相信国际法是有些用处的。^[58]

在近代国际法输入中国并在国际关系中得到初步实践之后，在不同列强通过战争确立其殖民范围并成为清政府的太上皇之前，中国还曾以国际法上的平等主体之身份与特定的列强开展国际交往和解决其外交争端。在1883年中法战争之前，法国入侵越南并将其变为法国的殖民地。尽管法国入侵越南是瓦解中国藩属体系的行为，但清政府还是从国际法的角度出发来谴责法国入侵越南的行为是不合法的。在中法战争中，中国基本上以国际法上的中立制度以及战争规则行事。中国依国际法保护外国人和断绝外交关系以及驱逐外交人员；清政府要求其他国家严格遵守中立法，中国照会各国公使“各国不得私济法船，各国在中国境内电报公司不得用暗码代法传报”；在列强无视中国合法要求，向法国提供煤、武器、粮食方面的援助时，清政府指出其“违法背约，确凿无疑”，要求依据中立法进行交涉。在对待战俘问题上中国也受到国际法的影响，战争结束后将战俘悉数释放。在1894年中日甲午战争中，中国在其宣战书中曾谴责日本“不遵条约，不守公法，任意鸱张，专行诡计”。近代中国之所以沦为半殖民地半封建社会，是因为西方列强的武力入侵，中国是战争的受害者，同时，儒家文化的和谐价值向往世界和平，在近代国际法的实践中，中国还分别派代表参加了1899年和1907年海牙和会，并签署了有关公约及宣言。^[59]

近代国际法始终是以欧洲为中心的，只在欧洲的“文明国家”之间适用，这些欧洲国家在他们之间适用国际法，对外却将其他国家视为“非文明国家”，在同他们发展关系时并不适用国际法。中国虽然被迫纳入了资本主义国家的“世界国家秩序”，但西方国家同中国的关系从来就不是平等的，而适用不平等条约制度。中国在近代一直处于半殖民地半封建社会的状况，在这种情况下中国并不是独立自主的，中国的主权受到了西方列强的掠夺和破坏，因此不能算完整意义上的国际法主体，这种状况一直到新中国成立才得到改善。中国在近代同西方国家之间的交往主要是基于不平等条约制度，^[60]而没有作为完全独立的国际法主体进入国际法体系。但是这并不是说中国没有国际法。近代第一个平等条约《尼布楚条约》就是国际法的实践。鸦片战争使清朝开始重视国际法，清朝依照封建等级和宗法观念构建起一套中外关系网络。此后中国不仅翻译了国际法的教材，还尝试将国际法规则运用到实践之中，出现了一些国际法实践，清政府还建立了专门的对外交往机构。但中国的国际法实践还只是小范围的，不平等条约制度严重限制了国际法在中国的实施。中华民国建立之后，随着国内民族主义运动的高涨和国际形势的变化，中国掀起了一场废约运动。此外作为反法西斯的中坚力量，中国还为二战后联合国的建立做了一定的贡献。在近代，虽然中国已经意识到国际法作为“工具”的重要性，并开始付诸实践，但是中国在不平等条约的束缚下，力量十分弱小，有时候即使中国能够提出合理的国际法依据，西方国家依然蛮横无理，如1899年至1990年间美国排华法案就是一个例子。由于清朝国力不如美国，虽然它根据国际法与美国进行交涉，结果仍不能使美国停止其违法行为。

【注释】

[1]传统观点认为春秋时期是我国奴隶社会的瓦解时期，战国时期是我国封建社会的形成时期，公元前475年，我国开始进入封建社会。相比之下，公元476年，西罗马帝国灭亡，它标志着西欧由奴隶社会向封建社会过渡。

[2]在中国远古时期的经典文献中，文明多用来表达神秘色彩的社会理想或者文化发达之状态。在欧洲，“文化”一词首见于拉丁文字，意思是加工，后来逐渐用以表示礼貌、教育、修养和文化程度。在政治领域，马克思和恩格斯将文明的概念分为三个发展阶段：（1）早期的理解：文明即文化形式；（2）理解上的深刻革命：文明是实践的事情，是社会的素质；（3）理解上的成熟与深化：文明是社会生产力的反映。参见戴圣鹏：“试论马克思恩格斯的文明概念”，载《哲学研究》2012年第4期。虽然马克思和恩格斯的文明概念整体上反映了文明概念的历史特性及其发展方向，但是其后期的概念难免落入唯物主义决定论的俗套，忽视了人的主体性、能动性和价值观，其概念的内涵和外延无法与物质文明、制度文明与精神文明等常见的文明之分类相呼应。

[3]依照恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中所提供的资料与观点来看，人类在其蒙昧时代与野蛮时代就存在着文化。一个强有力的证据是，恩格斯明确地将人类历史划分为不同的文化生成与演进的三个阶段：蒙昧时代、野蛮时代、文明时代。当人类开始从动物界分离与提升出来并以人的身份存在时，人类就开始创造着自己的文化，并生存于有文化的环境中了，文明则属于人类文化发展的一个较高阶段。参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1999年版，第21～26页。

[4][美]塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社1999年版，第26页。

[5]参见林剑：“文化与文明之辨”，载《学术研究》2012年第3期，第22页。

[6]在世界历史上，最早的“文明”之表达散见于中国的《易·乾·文言》中的“见龙在田，天下文明”；《易·大有》中的“其德刚健而文明，应乎天而时行，是以元享”；《疏》中的“经天纬地日文，照临四方日明”；《书·舜典》中的“睿哲文明，温恭永塞”；等等。

[7]参见沈大德、吴延嘉：“文明概念的历史演化”，载《云南社会科学》1984年第1期，第27页。

[8]所谓“仁”，其一，“仁者爱人”，这是“爱亲”含义的推广和放大，由血缘关系的亲族范围扩展到一般社会大众；其二，即所谓的“忠恕之道”，这是仁的基本原则的具体化；其三，“仁”是一切行为的根本准则。而“礼”的范围包括礼文、礼制、礼仪、礼器、礼容等等，是一个从思想、典籍、程式到仪容和器物的庞大系统。它的具体内容如按照《周礼·春官》所记：“以吉礼事邦国之鬼神，以凶礼哀邦国之忧，以宾礼亲邦国，以军礼同邦国，以嘉礼亲万民。”礼所表达的是某种思想观念，是和仁义等价值联系在一起的，所以“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”仁是礼之所本，所有合乎礼的仪节，恭与敬，及恭、宽、信、敏、惠等品格，都是仁的外显化和具体化。参见景海峰：“仁义礼智信与中华文化的核心价值”，载《马克思主义与现实》2012年第4期，第189～190页。

[9]梅因在其著作《古代法》中对“从身份到契约”的运动做出了如下解释：所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。与身份关系相比，契约关系是一种理性关系，建立在自由合意的基础之上；个人的自由意识得到了充分的发展，这一转变意味着“团体本位到个人本位”的转变，个人意识到自己的独立存在和价值，并为自己的行为负责；契约中的个人是平等的个体，由此形成的关系是自由和平等的，这也成为法治的基础。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第96～97页。

[10]“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的意思是指：西周土地属周王所有，周王可以把土地可以赐封给子弟，也可以赐封给属臣。甚至可以夺封削地，收为国有，或改封他人。周天子定期到诸侯封地巡狩视察，诸侯则定时朝见天子述职汇报。群臣不仅要听命、臣服于周天子，而且要进贡、服役；甚至诸侯储君、诸侯卿职的选择都要经过周天子的批准、任命。周围的夷蛮众部落应定期向周朝交纳供品，若未交纳，周王则进行征讨。由此可见周王控制着分封土地和册封诸侯的权力，形成了具有一定向心力的中央集权的政治体制。“我的附庸的附庸，不是我的附庸”是西欧封建社会的分封、等级和割据的政治制度的写照。封建君主按照采邑封土制的传统将土地分封给下属的大封建主，国王因此成为大封建主的领主，受封的大封建主则成为国王的附庸；大封建主又将自己的封土分封给中小贵族，他在自己的领地上是领主，由他分封的中小贵族则成为大封建主的附庸；照次往下分封，直至骑士阶层。西欧贵族领主制由此形成。在通常情况下，附庸只对其直接领主负责，从而形成了所谓“我的附庸的附庸，不是我的附庸”的等级结构。参见孙永芬：“中西封建专制政治差异”，载《广西社会科学》2005年第12期，第127～131页。

[11]“克己复礼”就是必须克制自己的私欲，复礼就是恢复本性认识自己本分的意思，教师传道的方法就是仔细反复说明这个道理，以后全在于各人自己的修养。这就是所谓“以心传心，即所谓的道德的教化”。参见[日]福泽谕吉：《文明论概略》，北京编译社译，商务印书馆1995年版，第79页。

[12]“四夷”是与“华夏”相对应的概念，是华夏民族对周边文化相对落后的民族的总称。自公元前两千余年中国最早的国家形成至夏、商、周三代，中国各民族在互相融合的过程中逐渐形成一个民族共同体，即“华夏”，以别于周围文化相对落后的民族。当时中原民族按东、西、南、北的方位，将这些民族分别称为“夷”、“蛮”、“戎”、“狄”，总称为“四夷”。四夷因为一种“相对落后”的民族和文化以别于“代表先进民族与文化”的华夏。参见谢谦：《国学基本知识现代诠释词典》，四川人民出版社1998年版，第241页。

[13][法]佩雷菲特：《停滞的帝国：两个世界的撞击》（第4版），王国卿等译，三联书店2013年版，前言第3页。

[14]美国尽管不是岛国，但就其在北美洲的陆地面积以及来自欧亚大陆两侧的强大威胁，它在地缘政治上也类似于岛国。

[15]日本的忧患意识由来已久，主要来自于两个方面：首先，日本的生存环境十分不利，“国土狭小、环境恶劣、资源匮乏、灾害横行”；其次，周边国家和美国给日本造成了巨大的外在压力，如朝鲜的“核武”、韩国的“反日”、中国的“崛起”等均使日本忧心忡忡，而最重要的外部压力来自美国的驻军，美国在日本的驻军已达六十余年，在政治、军事、外交等各个方面均给日本带来沉重的综合压力，日本却无力改变现状；最后，日本日益严重的老龄化社会和“忧患意识教育”也是日本人忧患意识的来源。

[16][比]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社2001年版，第1页。

[17][美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——从史前到21世纪》，吴象婴、梁赤民等译，北京大学出版社2014年版，第66～67页。

[18][德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社2006年版，第83页。

[19]张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社2001年版，第200页。

[20]梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版，第90～91页。

[21]参见张小明：“中国与周边国家关系的历史演变：模式与过程”，载《国际政治研究》2006年第1期，第58页。

[22]所谓“服”，即服政事，服事天子。“在服”即在职、在任、在官。所谓“内”、“外”是以王畿为限，王畿以内为内服，王畿以外为外服。内服为百官，外服为列国。殷商时期的外服主要包括侯、甸、男、卫四服，侯、卫是服兵役，甸是生产，男是服劳役。这一时期的外服制是一种外服诸侯以职事服役为特征的管理和统治体制，通过这一体制与殷商之间建立初级的臣属关系，在此基础上构成中国早期藩属体制的基本框架。参见周书灿：“从外服制看商代四土的藩属体制与主权形态”，载《中国边疆史地研究》2010年第3期，第1～8页。

[23]朝贡制度是中央王朝对少数民族以外的区域实行的一种笼络政策。如费正清所述，外国权势者奉上的贡品及其价值对于中国皇室的宝库来说，可谓贡献甚微，而中国朝廷回赠给外国使节的物品的价值至少匹配于甚至超过进贡礼品的价值，那么，中国朝廷从这一显然并不平等的经济贸易中，究竟得到了什么？费正清认为朝贡在治理中国的过程中，具有威信方面的价值，而威信是践行统治时至关重要的工具，而何伟亚对此理解为外国统治者供奉的贡品，行之有效地为该王朝积蓄着维系其统治权所不可缺少的威信，正是这一体制维系了中央王朝与外国之间的长久关系。参见何伟亚：“从朝贡体制到殖民研究”，载《读书》1998年第8期，第60～68页。

[24]戴旭：《盛世狼烟：一个空军上校的国防沉思录》，新华出版社2009年版，第361页。(www.xing528.com)

[25]参见赵敏鉴：“明初朝贡贸易与儒家思想”，载《船山学刊》2006年第3期，第83～84页。

[26][英]亚当·斯密：《国富论》，谢祖均译，商务印书馆2007年版，第302页。

[27]张彬村：“从经济发展的角度看郑和下西洋”，载《中国社会经济史研究》2006年第2期，第28～29页。

[28]参见梁启超：“祖国大航家郑和传”，载《新民丛报》1905年第21期（总69号）。

[29]法人类学不同于主流的实证法学派就在于它认为原始社会也存在法律，法律的产生并不必然以国家为其前提条件。它肇端于19世纪，瑞士法律学者巴霍芬于1861年发表《母权制》，同年，英国的梅因爵士发表《古代法》，对初民社会的法律制度进行研究，成为开创法人类学的先驱人物。恩格斯于1884年出版了《家庭、私有财产制与国家之起源》，亦是法人类学的早期著作。一直到图恩瓦尔德在德国开创“法律民族学”以及马林诺夫斯基在1926年发表《原始社会的犯罪与习俗》开始用功能观点来探讨初民法律的运作，法人类学家才正式进入法人类学的领域，与法学家出身的学者分庭抗礼。参见林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第20～21页。就法人类学家而言，任何社会的存在必然是以法为前提的，对于法的涵义与本质，法人类学家认为法具有地方性或民俗特征；法律具有多元主义，在这方面，波斯皮士尔认为法律制度具有多重性，穆尔则论证了准自治社会领域的特点，菲茨帕特里克进一步提出了一个不发达国家的结构主义和法律多元主义概念，千叶正士认为法律存在“三元结构”；再者，法人类学家认为法具有共同的属性。参见张冠梓：“法人类学的理论、方法及其流变”，载《国外社会科学》2003年第5期，第28～29页。

[30][英]马林诺夫斯基：《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第46～79页。

[31]这种观点最早被美国文化人类学者克利福德·吉尔兹（Clifford Geertz）提出，在西方文化学理论界有着极大的影响力。他认为，法律就是地方性知识，“地方在此处不仅指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即对所发生事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”。法律被看作是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式，不同的法律文化对法律的理解存在着地方化。[美]克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，载梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第126页。

[32]孟德斯鸠在《论法的精神》中论述了法律与民族特性的关系。他认为，假如世界上有一个民族喜好交际，心胸豁达，热爱生活，有风趣并善于表达思想，这个民族的人们活泼、愉快，有时洒脱不羁，也会显得冒失。然而人们具有勇敢、大度、坦率和某种程度的荣誉感，就不应该试图通过法律去妨碍他们的习俗，以免危害他们的道德风尚。如果个性一般说来是好的，那么有些缺点也是无关紧要的。因此，在不违背施政原则的情况下，遵循民族精神是立法者的职责。因为我们只有自由地处理事务，并顺从天意才能把事情干好。参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2004年版，第364～365页。

[33]萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中，提出法是民族精神的体现。他认为，法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性丧失而消亡。法律不是孤立地产生的，也不是偶然的成为一个立法者的专断意志的产物，甚至，在人类最遥远的年代，法律依然秉有其自身的特性，其为一民族所特有，如同语言、行为和基本的社会组织体制。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7～9页。

[34]弗里德曼在《美国法律史》中提出了法律“社会镜像论”的观点，他认为自己不是把法律“视为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地，而是作为社会的镜像”。在其著作中，他多次强调了“法律是生活的镜像”的论断。L.Friedman，A History of American Law（2nd ed.）New York：Simon & Schuster，1985，pp.12，695.

[35]高鸿钧：“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向”，载《中国社会科学》2007年第4期，第128页。

[36]在古巴比伦和古埃及的国际法实践中，其签订的条约都带有浓厚的宗教色彩。约公元前3100年，美索不达米亚城邦国家拉伽什（Lagash）与乌玛（Umma）之间签订的《拉伽什乌玛条约》以及公元前1284年埃及法老拉美西斯二世（RamesesⅡof Egypt）与赫梯国王哈图西里二世（HattusiliⅡof Hittites）缔结的《埃及赫梯条约》，都分别以各自崇奉的神灵之名起誓以承认条约的效力，并规定了宗教性的惩罚对条约加以保障。在古罗马，条约和战争的背景是宗教性的，以祭司团的形式组织起来的战和事务祭司被赋予对外宣战、缔结条约等有关宗教仪式的权力，这些仪式包括召唤神灵、献祭和自我诅咒。如在开战方面，由祭祀决定某一国家是否违反了其对罗马的义务，当这一国家被认为违反了义务而有罪时，祭司的代表以罗马神祇之名为其裁断而正式宣誓。若祭司的裁断有错，则整个罗马人民都将遭受谴责。参见[美]努斯鲍姆：《简明国际法史》，张小平译，法律出版社2011年版，第6、18页。古希腊国际法突出的方面在于宗盟会议，它允许各城邦国家加入并享有平等的投票权，这一会议的目的主要是保护德尔菲神殿，加强宗教仪式的权威性。古印度国际法的发展最突出表现为阿育王的和平共存学说，阿育王认为普遍和平的要旨，不仅表现在口头上，也包括派遣使者到国外传播佛教以及把和平共存学说刻在岩石和柱子上供所有人诵读，这些传播以及供人诵读的敕令来源于佛教的基本教义，告诫人们发扬佛教的美德。参见杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第12、22页。

[37]马基雅维里把国家定义为具有自己的道德和活动方式的自主的联合体，提出以“国家理性”为核心的专制主义理论。他认为国家是人性的产物，国家或其统治者有其自己的“理由”或压倒一切的权力来维护自己的地位，抵御来自内部或外部的反抗。权力是国家的核心，没有权力就不可能有国家的统一秩序。参见肖佳灵：《国家主权论》，时事出版社2003年版，第23页。

[38]博丹对国家的起源作了相关论述，他认为国家最终从家庭中产生，它带有家庭的特点：一是家庭中成员间不平等，强制平等违反人性；二是家庭要有私有财产，国家也需要有私有财产，否则国家就不能维持存在；三是家庭中家长有至上权威，国家中主权有至上权威，绝对权力。对此，“国家是以主权力量对于无数家庭及其共同事务的正当处理”，而“主权是一个国家的绝对的和永久的权力”，它是“不受法律约束的，对公民和臣民进行统治的最高权力”。参见谷春德主编：《西方法律思想史》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第145、147页。

[39]根据国际货币基金组织的定义，全球化是跨国商品与服务交易及国际资本流动规模和形式的增加，技术的广泛迅速传播使世界各国经济的复合性相互依赖性增强。参见国际货币基金组织：《世界经济展望》，中国金融出版社1997年版，第45页。

[40]在全球化的条件下，新自由主义更多的是为西方国家的扩张服务。如李其庆所述，在经济全球化条件下，新自由主义的目标是建立全球秩序，新自由主义代表国际垄断资本的利益。它要建立的是资本的世界积累制度。新自由主义鼓吹市场规律和自由平等原则，以美国为首的发达资本主义国家在全球化中占主导地位，广大发展中国家处于被剥削的地位。新自由主义通过一系列国际政治经济制度安排达到扩张目的。这些安排包括国际货币基金组织、世界银行等，它们本质上都是为国际垄断资本利益服务。参见李其庆：“全球化背景下的新自由主义”，载《马克思主义与现实》2003年第5期。

[41]桑托斯认为，法律全球化有四种路径：一是全球化的地方主义；二是地方化的全球主义；三是世界主义；四是人类共同遗产的保护，其中前两种方法是目前的主要路径，后两种路径则是次要的。See S.Santos，Toward a New Legal Common Sense：Law，Globalization，and Emancipation（2nd ed.），London：Butterworths，2002，pp.178～182.国内的著名学者高鸿钧则在桑托斯关于法律全球化分类的基础上，提出了法律全球化的三种途径，即全球治理与国际法治、全球法律的地方化和地方法律的全球化。参见高鸿钧：“法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向”，载《中国社会科学》2007年第4期，第121页。整体说来，法律全球化的观点在逻辑上值得商榷。法律可以分为国内法和国际法，也就是说，法律的全球化只可能存在两种维度，即国内法的全球化和国际法的全球化。在国际社会缺乏统一的立法机构时，国内法的全球化有可能被认为是一种法律帝国主义；而国际法的全球化则在“国际”和“全球”的空间逻辑上存在问题。严格说来，法律的全球化可以针对特定的规则在法律移植的意义上存在，或者说，主导性的全球国际组织，所制定的特定规则在世界各国得以广泛实施，而对包含国内法和一般国际法的法律整体而言，这种进程是不存在的。在世界公民社会及其对应的超国家组织尚未出现，且两者缺乏宪政的互动时，法律全球化是全球霸权主义的一种体现。当然，在经济全球化的背景下，WTO所确立的法律体系的广延性、有效性和实效性，并不能证成一般国际法在全球范围也具有这些特性。在国际关系中，低政治领域的国际合作在欧洲一体化进程中可以沿着新功能主义的“外溢”路径发展到法律和国防等高政治领域，但是在全球多元文化并存和政治制度各异的背景下，经济全球化无法导致法律全球化。

[42]春秋战国时期，诸侯并立，常以所谓“礼、信、仁、义”进行交往。礼，近似国际规则；信，近似国际道德；仁，近似国际礼节；义，近似国际公理。各诸侯国之间合纵连横，存在过一些近似国家联盟、国际条约、外交使节的制度，有关宣战、媾和和优待俘虏的规则。如国家间互派使节，订立同盟，缔结条约，召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争则有谴责非正义战争、优待俘虏、不斩来使等原则和规则。参见王献枢主编：《国际法》，中国政法大学出版社2012年版，第15页。

[43]传统观点认为1566年尼德兰革命是世界历史上第一次成功的资产阶级革命。在中国，1894年兴中会的成立，标志着中国近代反帝反封建的资产阶级民主革命的开始。

[44]一般认为克己复礼的意思是克制自己使其言行举止恢复到周礼的规定，周礼的核心，是社会等级制度，规定了人在社会中恒久不变的地位。在儒家文化看来，所有礼仪背后都隐藏着一定的象征意义，如服饰，它象征人的身份、修养甚至状态。葛兆光先生指出：“中国古代思想世界中，象征的意味是极其重要的，一些人相信，这套象征的符号就是事实世界本身，它们整饬有序，就可以暗示和促进事实世界的整饬有序，而它们的崩溃，就意味着世界秩序的崩溃。当人们越来越相信名对实的限制、规范和整顿作用时，人们常常希望通过符号的再次清理和重新确认来达到对事实的清理和确认”。克己复礼就是对礼仪这种符号的重视和追求，对传统中国伦理政治统治的维护。参见葛兆光：《中国思想史》（第1卷），复旦大学出版社2001年版，第94页。

[45]对于春秋战国时期是否存在国际法，学术界存在否定说与肯定说。否定说如李家善、潘抱存等，他们认为“当时的所谓‘国’和近代世界的民族国家迥然不同”，诸侯国“并不是现代主权国家的‘国’，而是受制于‘天子’的附庸。一般也可以说，古代的‘国’主要是行政建制，而不是独立的、主权的政治单位”。参见李家善：《国际法学史新论》，法律出版社1987年，第36页。肯定说如赵建文认为：“中国古代是有国际法的萌芽的，最显著的是春秋战国时期。在齐、楚、燕、韩、赵、魏、秦等‘国’的关系中，有一些处于萌芽状态的国际法和国际道德的零星实践。所谓的‘战国’、‘列国’，至多可以看成今天的‘类似’国家的政治实体。”参见赵建文：《国际法新论》，法律出版社2000年版，第62页。慕亚平认为：“与古代世界一样，古代中国也有国际法的萌芽，最早的例子是中国春秋战国时代，各诸侯国间时而使者往来，时而兵戎相见，为了调节诸侯国之间的关系，产生了一些交往的规则与制度。这些原则、规则和制度与近代国际法有类似之处，它们所构成的总体可以说成是初步的国际法，也可以说是国际法的萌芽。”参见慕亚平：《当代国际法论》，法律出版社1998年版，第34页。

[46]美国学者费正清在讨论藩属体系时，将其认定为以中国为中心的、等级制的中国外交关系，具体而言，他将这一关系体系划分为三大圈，第一是汉字圈，由几个最邻近而文化相同的属国组成；第二是亚洲内陆圈，由亚洲内陆游牧或半游牧民族等属国和从属部落构成；第三是外圈，由关山阻绝、远隔重洋的“外夷”组成。其所说的“中国本土”为郡县地区，其之外则是“藩属”地区，在藩属地区之外则是“外夷”。参见程妮娜：“古代中国藩属体制的探索”，载《史学集刊》2008年第3期，第125页。国内学者李大龙认为藩属体制是一种管理制度，在不同的时期有着不同的内容和表现形式，从中国疆域形成的历程看，其发展呈现出两种截然不同的趋势：一是藩属地区的不断“内地化”，成为中国疆域不可分割的组成部分，一是藩属地区脱离中国疆域的形成轨迹，演变为现代意义上的主权国家，与中国的关系则发展成为了国际关系。参见李大龙：“不同藩属体系的重组与王朝疆域的形成”，载《中国边疆史地研究》2006年第1期，第22页。

[47]《法律及神作为立法者》于1612年出版，拉丁文名称为De legibus as Dec legislatore，英译为On Laws and God as Legislator。作者苏阿瑞兹是西班牙耶稣会教徒，在科英布拉大学任神学教授，他同时也是知名的国际法学者。苏阿瑞兹有两本著作涉及国际法问题：一本是《法律及神作为立法者》；另一本是1621年出版的《三重神学德行论》。前一本书分析了自然法和万民法，后一本书则有一部分专门讨论战争法，其观点影响了后世的国际法学者，如格劳秀斯等。

[48]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第374页。

[49]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第373～374页。

[50]中国与俄国签订《尼布楚条约》是中国传统外交活动中的一个特例，耶稣会士徐日昇作为当事人，在其日记中认为如果俄国使臣到中国，会被迫按中国的朝贡礼仪行事，决不会受到平等待遇。徐日昇是当时的中国通，对于中国的国情十分了解，他所描述的俄国使臣到达中国的情形，正是长期困扰中外交往的中西礼仪之争。

[51]在中国没有沦为西方列强的半殖民地时，华夷秩序观念仍支配着清政府的“外交”，在这种情况下，中国不可能将西方国家视为平等的主体来缔结条约。但是，当“天朝上国”在军事上被列强打败后，无论其心理上如何看待西方文明和西方国家，华夏优越感已经被残酷的事实所摧毁，中国已经沦为西方列强的半殖民地。

[52]1874年，秘鲁派使节来华要求签订商约时，清政府要求先改善在秘华工的待遇，签订了《中秘会议专约》，保障华工待遇，有些部分还确立了相互最惠国条款。1909年，当秘鲁突然颁布：“进口华人每名须有英金五百磅呈验，使得入口”条款，清政府派驻美公使伍廷芳前往交涉，伍廷芳根据中秘条约交涉，最终取消上述规定。参见杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第345页。

[53]杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第344页。

[54]参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第377页。

[55]参见侯强：“晚清外交和约与近代中国法制现代化的启蒙”，载《云南社会科学》2005年第3期，第109页。

[56]普鲁士拿捕丹麦商船是因为两国处于战争状态。为了实现德意志的统一，普鲁士的“铁血宰相”俾斯麦先后发动了三次王朝战争，其中包括1864年的第二次石勒苏益格战争（在丹麦称为1864年战争，在德国称为德丹战争），结果奥地利和普鲁士组成的德意志军队取得胜利，丹麦放弃对石勒苏益格和荷尔斯泰因两地的主权。

[57]参见杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第345页。

[58]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第380页。

[59]在第一次海牙和平会议通过的3项公约和3项宣言中，清政府批准的条约有5项：《日内瓦公约原则适用于海战的公约》、《和平解决国际争端公约》、《禁止使用在人体内易于膨胀变扁的投射物，如外壳坚硬而未能全部包住弹心或外壳上刻有裂纹的子弹的宣言》、《禁止从气球上投掷投射物和爆炸物宣言》、《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物的宣言》。第二次海牙和平会议通过的13项公约中，清政府批准的共有7项：《和平解决国际争端公约》、《限制使用武力以索取契约债务公约》、《战争开始公约》、《陆战时中立国及中立人民之权利义务公约》、《战时海军轰击公约》、《日内瓦原则适用于海战公约》、《海战时中立国之权利义务公约》等。参见杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第94～95页。

[60]清末著名外交官员薛福成曾经说：“与西方国家交往中，中国只能按照条约行事，不能援引公法。”参见杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版，第343页。