国际法的本体论在大陆法系和普通法系的差异

在20世纪，实证主义科学的兴起导致了哲学的衰败，法律的本体也逐渐实证化。哲学上的法律本体原本是法律的本质所在，它是法律现象背后的一种抽象的客观存在。在哲学本体的语境隐退和实证法兴起的背景下，法律的本体被理解为组成特定法律体系的制度、原则和规则的整体。在大陆法系国家，法律的本体主要是立法机关制定的法律，在普通法系国家，还包括司法机构的判例法。国际法和国内法的本体在实践中存在较大的差异，因此两者的本体论研究也依赖于不同的理论框架。在法理中，法律的本体在实证化以后也可理解为法律的渊源，尽管在法律运行的机制中只有那些书本上的规范才可以视之为法律的本体，或者说，只有立法机构（包括具有判例造法的司法机构）制定的具有特定形式的文件才是法律的本体，这些文件的形式意义在国内法上与法的类型相呼应，例如宪法、基本法和地方法规等，但是广义的法律本体还应与法律的实质渊源相关联。凯尔森的“基础规范”的合法性链条以及“法律是一种民族精神”，都使法律本体的外延扩大到实质的法律渊源，或者说法律的本体有时会涵盖那些从历史上传承下来的民间法或习惯法规则。对于国内法或者任何具有封闭性和现代性的法律体系而言，法律的本体往往与法的类型及其所组成的法律体系相对应，只有这些不同类型的法律沿着效力位阶构成一个宏观的等级体系时，本体论的范畴就基本上得以确立，所以法律的本体论范畴的完善是以宪政为社会条件的，而宪政则包括民主和法治两大要素。因此，在法学的基本范畴中，本体论范畴应该是国际法最为原始的基本范畴，或者说，国际法的基本主体在本体的外延界定上存在较大的分歧。

在国内法中，通常以法的类型（如宪法、民法等）来指代法律的本体，但国际法通常用法的渊源来指代其本体。国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或者是国际法规范第一次出现的地方，有的学者将其分为形式渊源和实质渊源两种，形式渊源是指在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素，它们广泛涉及政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面，是法律法规形成和发展的基础或深层原因，实质渊源是指国际法形成的各种外部方式。^[31]国际社会缺乏统一的立法机构，不可能形成宪政意义下的国际法体系，同时，国际社会缺乏具有普遍强制管辖权的司法机构，更为重要的是，国际性法院都无法通过判例来造法，其判决只是针对特定的当事方和特定的争端具有法律上的约束力。^[32]因此国际社会不存在宪法性公约，也不能对国际法本体的内涵和外延进行规定。当国际法的本体，无法被成文法也更不可能被习惯法所界定时，学术界可以回避国际法本体的困境，但是国际司法机构，特别是联合国国际法院，在司法实践中不得不面临这种问题。为此，《国际法院规约》第38条对国际法的渊源进行了间接的界定，^[33]尽管这种司法实践反过来引发了国际法学者对国际法本体的探讨，但是，近百年快过去了，^[34]国际法学界对第38条所列的各项渊源仍存在较大的分歧，在法理上根本无法达成一致共识，各个国家和国际司法机构在实践中也无法对其做出权威性界定。这种理论和实践上的困境，就在于在法理上将《国际法院规约》第38条不当地视为国际法的渊源或本体。法律渊源的概念和法律本体论范畴，都只是揭示了特定法律的一种外延，或者说，何种规则可以被认为是有法律约束力的行为规则，亦即在某种意义上国际法的渊源和国际法的本体都有助于对国际法的外延进行界定，但它们本身或其狭义的定义并不反映国际法的内涵和基本特征。

在法理上，法律本体论的主要范畴有：法、法律规范、法律原则、权利、义务、法律部门、法律体系、法律文化等等。法在某种意义上既包含自然法（法律的价值或合法性）也包括实证法规范。法律规范的具体内容包括权利和义务两个方面，而法律部门则是根据法律调整的社会关系的领域而对法律规范所做的分类，法律体系是指不同的法律规范和法律原则等组成的一个有机的完整体系，法律文化在某种意义上决定或影响了法律的价值体系及其重心定位。不同法学派的理论分歧主要体现在法律本体论所包含的基本范畴的分歧之上。自然法学派认为，法、法律规范以及那些能够支配法律规范的空隙结构和法律原则的具体运用的法律文化，都构成法律本体论的基本范畴；实证法学派则只承认包含了具体权利和/或义务的法律规范和法律原则才构成法律本体论的基本范畴。法律本体的科学外延与法律体系相对应。不同学者所主张的法律本体可以整合于宏观、中观和微观法律体系之中，这三个包含与被包含的体系组成了一个同心圆体系。核心圆是实证法意义下的法律规范，最大的圆所构成的外环体系是法律文化，而中环则是法律原则，法律原则可以被实证法在有限的程度内适用，从而使实证法学派缓解自然法学派批判而带来的压力，在实践中也为社会的发展所需要。相比较而言，自然法学派更加强调法律原则在法律体系中的重要作用。法律文化决定了法律价值，在法律的演进史中，法律原则也就成为法律规范从法律文化中获取价值资源或合法性的中介。就静态的法律结构而言，在大陆法系的法典中，基本法律原则也是法的价值（往往表现为法律序言或总论）和具体法律规范的中间桥梁。这种同心圆体系所对应的法律范畴，在现实中整合了自然法学派和实证法学派在法律本体上的分歧，同时，也体现了民族法学派或历史法学派的基本主张。就法律本体论而言，法律规范和实证法意义下的法律原则，确定了其准确外延，而法律文化和自然法意义下的法律原则，为界定其内涵或基本特征提供了理论基础或价值资源。尽管这种同心圆的法律本体无法为现实的国际法体系提供分析范式，但它有利于通过历史逻辑展示国际法基本范畴的必然发展规律，也有助于认识国际法的实质渊源和形式渊源。(www.xing528.com)

严格意义上的法律渊源是指实证的法律规则体系。在国内法上表现为宪法、民法等部门法所确立的法律规范，这种规范的效力取决于法律的外在形式，即各级立法机构所通过的旨在确定具体权利和义务的文件，没有这种立法程序，这些文件所体现的规范也就不能成为法律的渊源。国际法的渊源可以分为实质渊源和形式渊源。国际法的形式渊源是指其规范得以体现的外在形式，例如条约、习惯法等，或者说按照本体论的逻辑是指国际司法机构事实上适用的国际法规范。无论作何种理解，国际法的各种形式渊源或事实上的法律规范，都无法按照宪政逻辑组成一个有效的法律体系，从而导致了国际法本体论中的碎片化现象，而且在国际实践中，各种国际司法机构对这些形式渊源的适用都存在不同的解释。如果说国内法的形式渊源在运行机制中（包括立法、执法、司法和守法）能够得到实质渊源的有效补充，或者两者形成良性的互动，其本体论之下的基本范畴将会组成一个具有一定封闭性的互相协调的法律体系。法律的实质渊源通常会沿着“基础规范”的逻辑或者民族文化的路径去发现特定规范的历史根源。事实上，在国际社会中，国际法实质渊源的形成缺乏其社会基础。那些能够与国际法形式渊源形成互动的实质渊源，只有在各种民族文化的不断融合和各种法律文化的长期对话之后才能得以萌芽。

就其本质而言，《国际法院规约》第38条只是列明了国际法院所适用的国际法的形式渊源，而非实质渊源，换言之，它为国际法院寻求其所适用的法律规范指明了技术路径，但是并没有为国际法院确定具体的权利和义务规则。如果将法律规范分为实体规范和程序规范，规约第38条更多地体现了程序规范，而非实体规范。作为国际法的重要渊源，条约中的权利和义务，是由各种主体之间意思自治而达成一致的结果，维也纳条约法公约体系只是作为一种程序法而约束当事方。^[35]针对国际习惯法的渊源，第38条只是界定了某种行为规则成为国际习惯法规则的两个要素：心理要素和物质要素，而没有确定这些规范的具体内容。至于一般法律原则，《国际法院规约》没有说明它是国际法上的还是国内法的一般法律原则，如果是前者，它又与其载体条约或国际习惯发生关系，从而削弱其独立的实质意义；如果是后者，许多学者认为，它们只能是比较法意义下的各国法律原则的交集，而且更多地体现为程序性原则，例如“禁止反言”原则（estoppel）。^[36]国际法渊源的形式意义使国际法的本体呈现出开放性的特征，同时，这种开放性和不确定性与国际法主体的普遍性扩展和价值的多元化密切相关。