在上述诸多家族法相关拟判中,之所以法律不再是司法判案的唯一根据,司法过程中的不同主体会对不同判决依据做出取舍,是因为各方心中对国法与儒家礼及天理人情的价值排序不同,各方的社会立场和现实利益在很大程度上影响了这种价值排序。
我们在本书诸拟判中看到,有相当一部分士人和官员是依“礼”或其中的“孝”伦理,而不是依据法律条文判案的。如肖光辉所说[108],由于中国古代有发达的以“礼”为基础的伦理体系,法律与司法产生了对“人情”的过分依赖。唐代判词充满感情色彩,以理、法、情为思想基础,很少引用律条。究其法内和法外的原因至少有:
其一,唐律中既有“断罪引律令”条文,又有比附援引制度,这种立法的主要思想基础,根据李启成、李贵连的研究[109],在于君主对“吏”和“民”二者兼治的治理目的,前者重在治吏,后者重在治民;当法律出现漏洞,则以“不应得为”条款兜底。比附援引制度给司法官提供了综合衡平、原情定案的法定权利。
其二,与帝制中国时代成文律条所要发挥的功能有关。有学者分析指出[110],在中国传统司法裁判中情理和习惯成为主要的裁判依据,而国家成文法律几成“具文”,这从根本上与中国传统法律和司法的一般观念有关,判案逻辑并非遵循法条和案情间对号入座的三段论推理,而是出于威慑与教化这样的实质功能。
其三,转型社会环境中士人阶层立身救世的需要。拉毛认为[111],“安史之乱”后的中唐,社会处于转型历史背景下,藩镇割据,宦官专权,政治腐败,士人的生存发展受到冲击,急于寻找救世方案,他们认为衰世根源于传统儒家社会规范“礼”“义”的沦丧,因此在判词中表现出一种推崇道德的人文精神和价值观念,兼顾情理法,富于人文关怀。
其四,科举制重视儒家经义考察对司法实践的影响。“拟判”实为科举铨选中的测试答卷,案情简单,判词受三四百字的字数限制,主要以典故和文采区分优劣,使制判者倾向于堆砌辞藻和博引经籍。马建红认为,科举选官加剧了司法实践中以儒家经义代替法律的倾向[112]。
法律与礼、情理在判案中孰先孰后,在唐代是否有相对确定的标准?标准的缺乏可能导致判决的不确定性,是否会滋生司法擅断,损害法律生活的可预见性?在此无法就法的确定性问题展开法理学探讨,仅就唐代拟判中消减不确定性的倾向加以提示。
其一,法律仍是判文中定案的主要依据。根据吴娟的研究[113],白居易31道判词中,有26道为依律判决,仅有3判未依律文规定,而从情理角度出发。根据王志强的统计[114],白居易《百道判》68例有司法意义的判中,引据法意的至少有29件;更具司法真实性的敦煌《文明判集》19件判文中,明确引律条本论著的有2处,以法为据或法意可考的有20处。可见,除少数个案之外,法律仍是主要的判决依据。(https://www.xing528.com)
其二,儒家文化中的“息讼”倾向可能预示着判决结果。上表中有关孝亲的23篇拟判中,有20篇驳回原告起诉或免予追诉,仅3判对被告人定罪处刑,且都是明显的违法行为。像驳回孝子维权请求的祥瑞归属案,单纯用礼和法都难以解释,而用“息讼”就解释得通:拟判官员容易对非严重刑事案件持息事宁人态度,也可能是持这种态度的拟判,容易作为优秀拟判流传下来。因此判决是依法还是依礼,看似无章可循,实则倾向于驳回告状、贬抑诉讼,以维护“无讼”理想。把握这一点,唐代拟判中的判决结果,就有了某种程度上的可预见性,或称“消极的确定性”。
综上可知,司法过程中,由于各方参与者价值体系不同造成的观念冲突,具体表现为各方选取的判决依据不同;其原因是法律与孝伦理规范、情理在各方主体心中的价值位次不同;由于没有确定的位阶,可能造成判决的不确定性,降低判决的可预见性,这也成为中国古代司法的特点,使司法过分依赖于官吏的“良知”,即儒家文化下的正义观,造成判案的灵活性有余而法的安定性不足。
【注释】
[1]四科十哲包括:颜子、闵子骞、冉伯牛、冉仲弓入德行科,宰子我、端木子贡入言语科,冉子有、仲子路入政事科,言子游、卜子夏入文学科。白居易《三教论衡》分析曾参未入四科只是由于一时的历史原因:孔子叙十哲、论四科的当时,曾参没有陪侍左右。
[2]陈寅恪对李氏祖先做过分析,认为李唐可能不是陇西李氏而是赵郡李氏,以及李氏血统本是华夏。但李渊之母独孤氏是鲜卑族,李渊之妻窦氏是北周襄阳长公主(鲜卑族)之女。
[3]亦可理解为事物发展背离其初衷,按照各种社会理性,被多种社会力量牵制,以“平行四边形”法则偏离原定轨道的一种倾向。
[4]《朝野佥载》载:“神武皇帝七月即位,……自后捉搦僧尼严急切,令拜父母等,未成者并停革,后出者科决,还俗者十八九焉。”
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