唐代家族秩序与亲属相犯的处理

亲属相犯，指以亲属为对象的侵犯行为。《唐律疏议》中亲属相犯的条文在涉亲犯罪条文中比重最大。^[1]唐律亲属相犯可大体分为谋杀类、斗殴类、故意杀伤类、过失杀伤类、奸非类和财产类，共六类，34条。各类罪包含本罪（谋杀、斗杀伤、故杀、过失杀伤等）和比照这类罪定刑的其他罪名。

（1）谋杀及比照谋杀的犯罪4条。

谋杀期亲尊长（第253条）、谋杀旧舅姑（第255条）为正条；以毒药与尊长食致死（第155条）、憎恶而厌魅咒诅尊长（第164条）为比照条。谋杀期亲以上尊长皆斩，谋杀缌麻以上尊长未伤流二千里，已伤绞，已杀皆斩。

（2）斗殴杀伤及比照斗殴杀伤的犯罪16条。

造厌魅及造符书咒诅欲令大功小功缌麻尊长疾苦，比照殴伤凡人（第264条）。残害及弃尊长尸（第266条）；强盗缌麻小功亲财物而杀伤亲属（第287条）；卑幼带人盗自家财物时杀伤亲属（第288条）；略卖期亲以下卑幼（第294条）；戏杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，比照斗杀（第339条）。故放犬畜杀伤亲属，比照斗杀减一等（第207条）；缌麻以上亲为死囚，奉其命杀之，从本杀罪减二等（第471条）。殴亲属落胎比照殴亲属折伤，从徒二年上加减（第304条）。

依《唐律疏议》第302、304、305条规定，斗殴凡人致死（斗杀），处绞；殴凡人致伤，依据伤势处以笞四十至流三千里，情节由重至轻大体包括：

第325、326、327、328、329、330、331、332、334、335、338条，直接规定斗殴杀伤亲属的刑罚，情节上一般有死、伤重（或折伤、废疾）、未提及（轻伤及不伤）三类，其中有一些比照凡人增减。按有死亡结果和有伤害结果分类归纳如表3.1。

表3.1　《唐律疏议》对亲属相殴的处理

①故夫，依《唐律疏议》331条疏，指夫亡改嫁的情况，不包括被出、和离者。该条答问明确一种情况：守志的子孙之妇与已改嫁的故夫之母之间，当依亲姑论，不同于旧姑；但夫之嫡继慈养母除外（因为没有血缘母子关系，离开夫家则义绝）。

续表

由表3.1可知，亲属之间的斗殴罪，编织了家族关系和量刑的庞大而严密的对应体系。借助十几条看似零散的法条，一项罪名的法定刑，涵盖了自笞十至斩刑的全部刑罚，甚至包括加役流，并且每一刑等都有确定的亲属范围。可见《唐律》立法者力图使这部法律成为有极强家族等差性、统摄性和完结性的法典。

这些斗殴类条文还包含对詈骂亲属的处理。第328条规定：詈祖父母、父母，处绞；妻妾詈夫之祖父母、父母，徒三年（需被詈骂者亲自告诉）；妻妾詈故夫之祖父母、父母，徒二年；詈伯叔父母、姑、外祖父母，徒一年；詈兄姊，杖一百。第326条规定：妾詈夫及妻，杖八十；媵詈夫杖八十，詈妻杖七十。

（3）故杀和比照故杀的犯罪9条。

尊长谋杀卑幼（第253条）、故以毒药与卑幼致死（第263条），比照故杀卑幼。故杀凡人者，处斩（第306条）。根据举轻以明重的原则，故杀尊亲属，更是一律处斩。

处斩：祖父母、父母为死囚，子孙雇人或自杀之（第471条）；以刃及故杀妻（第325条）。

处绞：故杀期亲以下卑幼（第287、第327条）；故杀子孙旧妻妾（第331条），故杀夫之兄弟子（第334条）。

流二千里：故杀弟妹及兄弟之子孙、故杀外孙者（第328条）；故杀子孙之妇（第330条）。

徒三年：嫡继慈养母故以刃杀子孙（第329条）。

徒二年半：故以刃杀子孙、嫡继慈养母故杀子孙（第329条）；故杀子孙之妾（第330条）。

徒二年：故杀子孙（第329条）。

（4）过失杀伤和比照过失杀伤的犯罪8条。(www.xing528.com)

父祖被囚劫取误杀伤父祖（第257条）、因行医配药题疏误杀伤尊长（第395条），比照过失杀伤。过失杀伤凡人，依情节轻重收赎。妻妾过失杀伤故夫祖父母、父母（第331条），依凡人论。

流三千里：过失杀祖父母、父母（第329条）。

徒三年：过失伤祖父母、父母（第329条）；妻妾过失杀夫之祖父母、父母（第330条）；过失杀兄姊（第328条）；媵妾过失杀夫（第326条）。

徒二年半：妻妾过失伤夫之祖父母、父母（第330条）；过失伤兄姊（第328条）。

媵妾过失殴夫伤重，加凡斗伤一等（徒一年以上条）；媵妾过失殴夫伤，杖八十（第326条）。

不论罪：父母过失杀子孙（第329条），舅姑杀子孙妻妾（第330条），旧舅姑过失杀子孙旧妻妾（第331条），过失杀弟妹及兄弟之子孙、过失杀外孙（第328条），过失杀妻妾（第325条）。

（5）亲属相奸罪3条。

奸缌麻以上亲、亲之妻、继女、同母姊妹，徒三年，强奸加一等，折伤绞。奸妾减一等（第411条）。奸从祖祖母姑、从祖伯叔母姑、堂姊妹、姨、嫂、兄弟妻，流二千里，强奸绞（第412条）。奸父祖有子妾（庶母条）、期亲女性，绞；婢徒三年（第413条）。

（6）侵犯亲属财产的犯罪5条。

杀亲属马牛与主人自己杀同罪，徒一年，轻于常人（第205条）。恐吓亲属取财，犯尊以凡论，犯卑依本服准盗论轻减（第285条）。盗亲属财物递减于凡人；因盗误杀依本杀伤论（第287条）。卑幼将人盗己家财以私辄用财物论，加等，有杀伤从本杀伤法（第288条）。亲属相盗不入“三犯”，三犯流不绞（第299条）。

除上述条文外，涉及亲属的条文还有：挖尸不埋、在墓地熏狐狸时烧棺徒二年，烧尸者徒三年，尊长递加一等，卑幼递减一等（如缌麻兄姊徒二年、小功兄姊徒二年半、大功兄姊徒三年、大功尊属流二千里、期亲流二千五百里条）；烧父祖棺流三千里，烧尸绞（第267条）。子孙违犯教令及供养有阙，徒二年（第348条），父祖告乃坐（第348条）。杀小功尊属、大功兄姊者，入恶逆，属于会赦犹流的罪人（第489条）。

由上述条文可知，唐律对亲属相犯刑罚设定有如下特征：

第一，维护父家长权为基础的等级制。以尊犯卑者不处罚或处罚轻于凡人，以卑犯尊者刑罚重于凡人。

第二，坚持服制原则。唐律自始至终贯穿着服制原则[96]，或称“准五服以制罪”（《晋书·刑法志》）。服制发源于《仪礼·丧服》，是中国亲属法的核心概念，广义的服制（丧服制度）可划分为标志亲属等级的服叙制度、作为外在表现形式的服饰制度，和规定居丧行为模式的守丧制度[58]3，狭义的服制通常指称服叙制度。在唐律中，服制作为亲等的标尺，通过规定与服叙亲等相对应的刑罚等差，阻吓卑幼对尊长的犯罪，并宽容尊长对卑幼的犯罪，实现维护以家族为基本单位的等级社会秩序的立法目的。

第三，唐律中的亲等与礼中的服制不同。《唐律》对礼典中的服制规定是做了修正的。服制这一标尺虽可简化法律语言^[2]，但礼典中对男女之别的过重强调、对外亲的极端忽略等宗法性的内容不符合唐人观念和生活实际，为教化、威慑、确认与重建统治秩序，《唐律》对服制礼做出了变通：

（1）侵犯在《开元礼》中无服的亲属，法律后果并不同于侵犯凡人。如妻妾犯故夫之祖父母、父母（旧舅姑），媵妾相犯，妻犯妾、犯亲属之妾，继父犯妻前夫之子女、犯兄弟之外孙、犯因降服而无服的亲属，等等，这些人虽然从礼制上无服，但法律上的处理仍然有其特殊性。

（2）侵犯服制不同的亲属，承担相同的法律后果。如父与母，长子与众子，子孙妻妾与期亲卑幼，期亲尊长与外祖父母、夫、夫之祖父母父母，奸非罪中的姨、堂姊妹与兄弟妻，谋杀、财产、告言罪中的小功亲与缌麻亲，等等。而在故杀等重罪中，这种无视服制而同等定罪的情况更为明显。《唐律疏议》在第345条答中指出：“子孙之于祖父母、父母，皆有祖父子孙之名，其有相犯之文，多不据服而断。”如故杀期以下卑幼皆处绞，不以服制差等递减刑罚。

（3）侵犯服制相同的亲属，承担不同的法律后果。如在同一服制等级之中侵犯尊长和侵犯卑幼的法律后果明显不同；对期亲以下的亲属来说，侵犯兄姊要轻于侵犯服制相同的尊属。犯夫轻于犯父母，犯继父轻于犯期亲尊长，尽管其服制等级分别是相同的。

（4）唐律亲属关系与在名称上与礼的服制名称有别，且刑罚不涉及殇服、女子出嫁或男子外继时的降服问题。对伯叔父母、姑、外祖父母、从父弟妹和从父兄弟之子孙、旧舅姑、外孙、祖父母、父母、夫之祖父母，之所以单列，而不是全以五服“斩衰”“齐衰”“大功”“小功”“缌麻”，就表明立法者心目中礼的“五服”在法律上不完全适用，而有必要将亲属另行归类，同时也通过这种单列来暗示那些亲属在法律视野下的特殊性。

通过对服制礼的修正和重新排列，用服制和亲属称谓相结合的方法，规定亲属相犯的刑罚，通过刑罚的轻重建立了法律上的亲属关系网络和亲等体系，改变了传统的斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五服亲等，建立了新的亲等体系。新的五等亲属为：一、直系宗亲等；二、期亲亲等；三、大功亲等；四、小功亲等；五、缌麻亲等。对于夫家亲属来说，妻与夫的法律效果相同，不因礼制上的降服而降低法律上的亲等。这就打破了礼制中的服制在尊卑上的对等性^[3]，对针对尊亲属和卑亲属的犯罪采取反向对称的刑罚处理。以殴类亲属相犯为例，这种法律上的亲等可用类似下图“同心圆”的模式描述（斗殴罪）：

综上，唐律亲属相犯条文中，虽贯穿着“准五服以制罪”的原则，但影响量刑的亲等和唐礼《大唐开元礼》中的丧服服叙仍有重大差别，与《仪礼·丧服》中的古礼服叙更是有显著差别，体现为更加重视长幼辈分，淡化男女之别，直系血亲不随疏远而降低亲等（降杀），等等。总之，“准五服制罪”中的“五服”，已经不再与礼制中的五服严格对应，“五服”在唐律中只是量刑的一个参照标准，并不是量刑的符号化工具。

这些差别以法律的形式确立了唐初服制改革的成果（参考第四章第三节内容），是法律对礼制的重大突破。表明法律与自古代传袭的礼制相比，更容易缩小它与现实生活差距的特质。这些差别同时也影响着后世服制（丧服服叙）的变化，如父母从法律上等同对待，这既是对唐初服制改革中为母之服由齐衰杖期升为齐衰三年的确认，也是后来明代丧服制度父母皆为斩衰三年的先导；长子与众子同论，既是唐初嫡庶子妇皆增服改革的呼应，也是明代长子与众子皆为齐衰不杖期的先导；唐律中未成年者不以殇服降等，也是明代废止殇服的先导[58]218。这些差别和变化都提示了礼法文本与社会生活之间的互动关系。