中国公司治理：勤勉义务不同判断标准辨析

在这两个案例中，值得关注的是浙江省高级人民法院与浙江省淳安县人民法院虽同处一省，并有着上下级的关系，其对勤勉义务的解释却采纳了不同的进路。浙江省高级人民法院所采纳的标准与英国《公司法案》适用的标准相似，而淳安县人民法院则采取了美国式的“经营判断原则”。英国2006年《公司法案》第174条对勤勉义务的解释采纳了一种客观的判断标准。董事的经营决策与活动应与一个理性的、勤勉的、处于相似位置的经理人所应作出的决定进行比较，如案件中董事作出的商业决定明显低于该标准，则董事有可能被判定为违反了勤勉义务。这与浙江省高级人民法院运用的标准大致相同。同时，第174条还把这种客观的判断标准与主观的判断标准相结合。法庭在判断董事是否违背了勤勉义务时，还需考虑个案中董事“所拥有的专业知识、技巧与经验”。在这种主客观标准结合的构架下，客观标准为法庭判断董事是否履行勤勉义务提供一个基础标准，即所有董事，不论其学识、能力高低都应达到客观标准的要求。而主观标准的适用可以起到在个案中对客观标准进行微调的作用，法官可以根据个案中董事的实际经营能力、专业水平、薪酬来适当扩大其承担义务的边界。与之相比，淳安县人民法院在适用勤勉义务时，并未以一个固定的客观标准为主导，考量董事在案件中所作的商业决定是否与相同情形下一个勤勉、理性的经营者所应作出的商业决定的水平相当，其直接援引了“商业判断原则”。该原则假定董事及公司的高级管理人员对公司履行了勤勉义务，除非原告可举证驳斥以下三点：一是董事作出商业决策时经过了合理的决策过程，其有充分的理由理性地认定该商业决策在当时的情形下是适当的；二是该决策的达成基于主观的善意；三是董事在其商业决策所涉及的交易中不存在利益冲突问题。^[57]通过以上比较，笔者分析出浙江省高级人民法院适用的“客观标准”与淳安县人民法院适用的“经营判断原则”的本质区别。浙江省高级人民法院采用的标准主要是对董事的经营决策作出实质审查，考察董事的商业决策是否满足一个审慎经理人在相同情形下所应达到的勤勉标准。而淳安县人民法院适用的“经营判断原则”在很大程度上回避了对经营决策的实质审查，仅对其作出形式审查，如确认决策过程是否完整，合理、主观意思是否为善意以及利益冲突是否得到披露或规避。

这两种差异较大的解释模式源于不同的法律发展路径。在英国普通法中，法庭早期对勤勉义务的适用大多针对公司的非执行董事（non-executive director），在很大程度上这个原则也仅仅是一种倡导性而非强制性的条款。^[58]直至罗美尔（Romer）法官1925年于City Equitable Fire Insurance Co.Re案^[59]中确立了对勤勉义务的主观判断标准，勤勉义务在司法中的判断标准才被逐步明确。在该案中，罗美尔法官指出，董事在决策中无需展现出比其本身所拥有的知识与经验更高一筹的经营技巧。然而，这种一维的主观判断标准已无法适应当下公司发展的需要。尤其在跨国的大型公司中，公司向高管支付天价薪酬往往是为了换取其特有的经营技巧与经验，公司有理由要求董事的专业技术与经营水平达到较高的客观标准。并且，公司遴选高级管理人员时，经常存在着严重的信息不对称问题，应聘的经理人尽其最大努力向雇主展示其商业经验与经营技巧，甚至有可能向雇主发送误导的信息，以致雇主高估其经营水平。客观标准的适用在很大程度上抑制了经理人在应聘期间的机会主义行为，经理人即便运用一系列应聘技巧得到雇主的青睐，在之后的工作过程中，如果其实际水平达不到一个合格经理人的基本要求，以及经营决策给公司造成了实际损失，公司就可以依据勤勉义务中的客观标准起诉董事，并索取赔偿。^[60]基于以上背景，20世纪90年代，霍夫曼法官在Dorchester Finance Co.v.Stebbing案^[61]中发展出客观与主观相结合的判断标准。继承罗美尔法官主观判断标准的同时，其还考察董事的决策是否达到了“人们理性地期待一个和董事从事相同工作、处于相同位置的人应具有的知识、技巧、经验与经营水平”。总之，英国公司法更倾向于对董事的日常工作与决策进行实质审查，如在个案中定义董事的角色、考察其实际专业技能，以推定其专业能力并判定董事在经营决策中是否存在重大的过失。该种解释模式拥有较强的保护公司股东与债权人权益的功能。然而，这种复杂的判断标准在英国较晚近的判例法中的适用也是非常审慎的，其一般不会导致董事对公司的损失进行赔偿，而仅仅可能会引发“取消从业资格”的处罚。其中较著名的案例是Re Barings Plc，在本案中3位拥有出色专业知识背景且薪金颇丰的董事没有使巴林银行的治理结构和内部风险控制达到其应达到的标准。在这种情况下，董事没有达到勤勉义务的主观标准。即使如此，法庭依然认为公司损失与董事行为之间的因果关系难以确定。最后，法庭仅取消了这3名董事在一段时间内担任公司高管的资格。^[62]与之相似，在Cohen v.Selby案中，在以一个家庭为单位的珠宝公司中，未成年的儿子担任公司的董事，但父亲实际管理公司的日常经营，儿子并未实际参与。在一次商业旅行中，父亲丢失了价值可观的珠宝。法院判定父亲对该损失负责，儿子作为公司的董事却未被要求对损失负有连带责任，即便他显然没有达到董事勤勉义务所要求的客观标准。法庭认为未成年的儿子完全信任商业经验丰富的父亲并非一种不理智的商业判断，公司损失与个人商业判断的因果关系难以成立，这位未成年董事被判3年内不得担任公司高管。^[63]

与之相比，美国式“经营判断原则”更多地倾向于保护职业经理人在经营中的决策自主权。正如伊斯布鲁克与费雪在其著作中论述的那样：“经营决策的错误可能起因于竞争对手对特定决策的反应、管理规章的改革、利率的变化，抑或顾客的急躁情绪，这些因素是经营者在事前无法作出准确预测的。只有在分析了所有可能的结果及每种可能性在现实中实际发生概率的前提下，法庭才能对董事当时的经营决策进行事后判断。显然，法官不具备充足的信息去作出这种判断。”^[64](www.xing528.com)

考虑到这种复杂情况，对董事特定的决策作出过于严苛的评价是有失效率的，过重的法律负担也不利于鼓励有才智的人投身于商业经营的事业中。关于经营判断原则的具体法律适用，本节将在后面详细展开。