中国公司治理：比较英国与特拉华的禁止原则

本章第一节重点讨论了董事受信义务中的诚信义务，而这节将转入董事受信义务的另一部分——董事忠实义务（duty of loyalty）的研究。2005年《公司法》引入“牟取公司机会禁止原则”，这是董事忠实义务中比较值得讨论的一个规则。《公司法》第149条明确规定了董事、高级管理人员不得在未经股东会或股东大会批准的情况下，为自己或他人谋取属于公司的商业机会。然而，该条款对很多细节问题没有给出准确答案，需要进一步细化才能更好地指导司法实践。对于“牟取公司机会禁止原则”，一些研究主张公司法应采取以特拉华州判例法为蓝本的美国式判断标准，在适用该原则时保持一种司法上的灵活性。^[34]针对这一问题，本节将通过比较英国法庭与特拉华州法庭在司法实践中对牟取公司机会案件所采取的不同审判模式，来分析“牟取公司机会禁止原则”判断标准的决定因素。之后，再考虑中国的具体情境，并解答特拉华州的审判模式是否真正适合中国的情景。

在英国公司法体系中，“无获益规则”（no profit rule）是规制公司高级管理人员牟取公司机会的基本原则。在该原则的指导下，法庭在大多数案件中都会忽略类似于“特定商业机会是否应为公司所有”或“公司是否在特定商业机会中拥有直接或间接利益”之类的问题。而是直接考察公司的高级管理人员是否通过其受信地位（fiduciary position）牟取了私利。^[35]这个规则起源于信托法上的著名案件Keech v.Stanford，该案的判决确立了位于受信人地位（capacity of fiduciary）的主体必须严格遵守忠实义务（duty of loyalty），不能与委托人发生任何程度上的利益冲突（conflict of interest）。^[36]这种基于严格道德（strict ethics）哲学的立法思想，在英国判例法上一脉相承。判例法中体现出的这种思路也被英国2006年《公司法案》所继承。法案第175条第2款明确规定，在判断一个商业机会是否属于公司所有时，对于公司是否能从该机会中取得实际利益在所不问（immaterial），而只关注董事与公司之间是否产生了利益冲突。

与英国相比，特拉华州法庭在司法中对“禁止牟取公司机会原则”的运用则要灵活生动得多。Guth v.Loft^[37]是特拉华州判例法中最有影响力的案例之一。在本案中，A是B公司的实际控制人。B公司的经营范围跨越了几个领域，其中之一是为软包装饮料设计配方。在这种情况下，A购买了百事可乐的配方，并企图借用B公司的融资、生产以及零售系统来发展其拥有的百事可乐配方。法庭判决A因牟取公司机会而违反了董事忠实义务，应将该商业机会转交给B公司。莱顿（Layton）法官在判决中作了如下陈述：

“如果展现在董事或高级管理人员面前的商业机会具备如下特点：公司在经济上有能力利用这个机会；该商业机会属于公司所涉足的经营领域；在事实上公司有足够的优势取得该机会；并已对该商业机会建立了合理的期待；且董事或高级管理人员取得该商业机会致使其私人利益与公司利益相冲突，那么法律将不允许公司的董事及高级管理人员利用该机会牟利。”^[38]

根据这一论述，判断一个商业机会是否属于公司所有时，特拉华州法庭会依据三个标准进行考量：①该机会是否在公司的经营范围之内，即经营范围标准；②该机会是否可被合理地归入公司现在与未来的实际经营活动，即利益与期待标准；③该机会是否与公司现在与未来的经营活动息息相关，以致可以认为公司取得这一商业机会是一个公平的结果，即公平标准。^[39](www.xing528.com)

至此，可以粗略地看出英国判例法与特拉华州判例法对牟取公司机会禁止原则判断标准的主要区别。英国的法官在审判中并不关注环绕在董事是否利用公司机会这一事实问题周围的情形（surrounding circumstance），而只关注一个核心问题，即董事或高级管理人员是否为获得利益者（profiteer）。^[40]与之相比，特拉华州判例法放松了公司管理人员的受信地位与通过开发与公司业务相关的商业机会牟利所产生责任之间的严格因果关系。在特拉华州的司法实践中，法官更注重对案件事实的细致考察，并相应地减弱法律原则的严格程度以使之适应个案的需求。

由此可见，与英国法适用的严格主义相比，特拉华州判例法所采取的判断标准具有更强的灵活性。这种灵活性很好地缓解了资本主义鼓励商业进取精神及效用最大化的理念与英美法中针对牟取公司机会所产生的严格责任之间的紧张关系。但当我们更细致地考察特拉华州判例法所采取的进路时，却发现它并非完美无缺。首先，公司的经营范围经常跨越多个领域，董事可能很难判断某一商业机会是否在公司经营范围内。^[41]比如，开发一块与高尔夫球场相邻的土地看上去与开办高尔夫球课程的业务没有联系。但是，这个投资可能一样有损高尔夫球场所有者的利益，尤其当他有进一步扩张规模的意向时。^[42]因此，“经营范围标准”并不能有效地涵盖所有与公司利益相关的商业机会。“利益与期待标准”也存在着相似的问题，这个标准仅能阻却董事去利用那些公司已在其中拥有合同权利（contractual right）的商业机会。^[43]而“公平原则”也同样存在着缺乏确定性的问题。与英国相似，在特拉华州关于董事牟取公司机会案件的司法实践中，法庭并不考虑董事是否存在恶意，^[44]也就是说，一个商业机会是否应属于公司完全取决于法官的主观判断。简言之，特拉华州判例法建立的一套判断标准在尊重普通法基本原则的基础上，试图激励公司高级管理人员的个体企业家精神，但灵活的司法进路会牺牲法律确定性。

综上，英国判例法与特拉华州判例法在对待如何判断某一商业机会应为公司所有这个问题上采取了截然不同的态度。英国判例法在审判中的进路缺乏灵活性，略显死板。这种基于严格道德哲学的法律进路是否依旧适合当下商业发展的需求是值得探讨的。但又不能否认严格的判断标准较好地保护了忠实义务的完整性与市场中的主流商业道德，也使得公司的高级管理人员可以清晰地看到他们行动的边界。^[45]与之相比，特拉华州判例法的进路并不被某一固定原则所束缚，可依据个案的具体事实证据来变换适用标准。但特拉华州具有吸引力的灵活进路却以牺牲法律的持续性与稳定性为代价。那么，又是什么决定了这两种不同的进路呢？