中国公司治理：董事诚信义务的现实意义与局限

“诚实信用原则”被广泛应用于中国的民法体系中，尤其在合同法中扮演着非常重要的角色，但在公司法体系中，这一概念的发展还相对缓慢。2005年《公司法》对董事的忠实义务作了较为详细的规定，但未引入董事诚信义务，这背后的原因是值得思考的。根据英国2006年《公司法案》（Company Act 2006）的规定，董事受信义务（fiduciary duties）包括两个主要部分：第一部分为董事的诚信义务，强调董事应不受外界干扰，诚信地为公司利益最大化服务（act bona fide in the best interest of the company）；第二部分为董事的忠实义务，强调董事应忠于公司利益，不应把自己置于一个与公司利益相冲突的位置（put themselves in a position where the director’s interest conflictswith the company’s interest）。这两部分又包括如下两组具体的义务。

（1）诚信义务。

董事必须在其授权范围内行使决策权；

董事必须诚信地以公司经营成功为目标而行使决策权；

董事必须独立地行使决策权。

（2）忠实义务，董事不应把自己置于与公司利益相冲突的位置，这些冲突源于：

与公司之间的交易；(www.xing528.com)

董事对公司财产、商业信息及公司机会的掠夺；

运用公司赋予的经营决策权从第三方获取利益。^[1]

与之相比，《公司法》第148条引入了与后3款相似的董事忠实义务，重点规制了董事与公司之间财产关系的界限，而放弃了前3款所涵盖的董事诚信义务。在这种情况下，首先需要思考董事诚信义务与中国现实情况之间的关系。毕竟诚信义务是英美法系国家根据本国的实际情况需要所设计出的法律制度，这个制度在中国环境中真的有用武之地吗？剑桥大学的费伦（Ferran）教授指出，有两类董事最需要以诚信义务规范：一类是大股东的提名董事（nominee director），另一类是子公司的董事（directors of subsidiary companies）。在实践中，这两类董事最容易忽视诚信义务，牺牲公司利益以满足其提名股东（nominator）的利益。^[2]埃森伯格教授研究美国公司法中董事诚信义务时也得出了相似的结论，他认为在那些经营决策权被内部人控制（company is controlled by imperator CEO or controlling shareholder）、董事会相对被动（with passive board）的公司中，传统意义上的董事忠实与勤勉义务并不足以规制董事的不正当行为，而诚信义务可以扩张董事义务的外延（contours），弥补传统董事义务在功能上的不足。^[3]

中国的现实情况多少印证了上述研究结论。何卫东2002年对深交所397家上市公司的调查显示，只有18%的被调查公司任命了由控股股东之外的其他股东提名的候选人为执行董事，完全由控股股东提名执行董事的占被调查公司的40%，而董事长由控股股东提名的比例高达87%。^[4]此外，根据南开大学公司治理中心的实证研究，上市公司的董事长在其母公司中也有职位的占被调查公司的59%。^[5]通过这些数据不难看出，大股东的提名董事实际控制上市公司的核心决策权已成为一种普遍现象。而更加严峻的问题在于提名董事中普遍存在着一种误解，他们在日常经营决策中应首先考虑大股东的利益而非公司的利益。^[6]虽然在证监会颁布的《中国上市公司治理准则》中规定了公司控股股东不得对上市公司的经营决策施加影响，也规定了董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。但这些规定都过于笼统，仅仅是一种宣誓性条款，操作性不强，不足以制约提名董事利用其职权服务于控股股东利益及放任控股股东掏空公司资产的行为。在影响颇广的新华人寿案^[7]及科龙案^[8]中，以上问题暴露得比较明显。在这些案件中，虽然公司内部人因挪用、侵吞公司财产或以公司资产非法牟利而受到了处罚，但法律为公司及股东所提供的救济模式还显得非常不足。以市场监管者依据证券法介入调查的方式为主导，股东依据公司法进行民事诉讼的救济手段处于缺失的状态。诚然，在证券市场中，不排除投资者因投资比较分散，产生“理性冷漠”与“搭便车”的问题，从而参与公司治理的意愿不高。但不能因为存在以上问题，就限制投资者的私权，主张《公司法》扩大董事义务外延的目的是为了在一个复杂市场环境中加强投资者的私法权利，使投资者保护体系更加完善，激励他们更积极地参与公司治理。^[9]2005年《公司法》引入股东派生诉讼制度后，配套地扩张董事义务的外延，使公司或股东在知悉其利益受损后的第一时间就可以寻求法律救济是必要的措施。

分析了董事的诚信义务在中国环境中的现实意义后，这一制度与中国法律体系之间的冲突也需要去认知。董事的忠实义务得到了中国公司法很好的继受，其主要原因是忠实义务可以从一个抽象的概念被分解为一组相对易于执行的“明线规则”（bright line rule），基本不要求法官行使自由裁量权。如《公司法》第148条的规定除去最后一款为兜底性条款外，其余都为明确禁止性条款。而诚信义务则要复杂得多，它仅可被归纳为一种“标准”（standard），而“标准”相对比较抽象，执行成本一般也比较高，它需要法官具备相当的专业素养，对事实与证据有充分的洞察力，才能较好地在实践中被适用。这种情况也多少印证了乔治华盛顿大学郭丹青教授的担心，他指出董事受信义务在中国的发展并不乐观，因为中国的法律从业者对董事受信义务的基础，即信托关系并不熟悉。^[10]一方面，考虑到以上因素，立法者主要推行“忠实义务”并暂时搁置“诚信义务”的良苦用心是可以理解的。另一方面，立法者也尝试采纳一些相对易于执行的规则来弥补董事诚信义务缺失的不足，如《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。该条涵盖了董事诚信义务中非常重要的一个层次，即董事不能基于任何理由故意使公司违反法律法规，或超越公司章程约定的范围来行使职权。^[11]但必须注意的是，如果大多数法律条款都以“规则”的形式来体现，而缺乏“标准”的支撑，那法律对不当行为的涵盖度就会相对较低。^[12]基于以上分析，虽然董事诚信义务在特定环境内存在一定局限，但根据实践中反馈的问题及对公司法立法构架的分析，在中国公司法体系中引入相应的标准来诠释董事的诚信义务是必要的。而董事的诚信义务作为英美法语境中的一个概念，要正确理解其内涵及判断标准就需要寻根溯源。