起点敏感路径依赖的分析及应用

如洛在其著作中所述，法律规则带有路径依赖的特征。因为某一特定法律规则是否有效，在很大程度上取决于这个国家采纳该规则前已然形成的法律体系与治理结构。^[14]依据这种学说，法律体系发展的起点对整个体系的后续发展具有较强影响。邓峰的研究表明，中国公司治理法律规则的发展存在着非常强烈的起点敏感的第一级路径依赖。^[15]不可否认的是，从一个纵向时间轴的角度审视，中国公司治理相关法规的发展路径从来没有摆脱“法律移植”的模式。^[16]如蒋燕玲在其研究中指出：“近代中国各个政府正是根据各自的公司立法思想，对西方国家的公司制度进行了分析比对，从中选择了更符合自己需要的内容。”^[17]这种对移植模式的依赖，背后也有其特定的政治与文化原因。

从政治基因的角度讲，“重农抑商”是传统中国经济发展模式的突出特点，^[18]这种原生性的政治习统对中国公司治理模式的发展与演变产生了不可忽略的影响。从文化基因的角度讲，儒家的士大夫文化从精神层面对商人的“逐利”行为采取了一种贬低与排斥的态度。这也导致接受儒家经典教育的官僚阶层对审判、裁决商事案件同样采取了冷漠的态度。依据柯伟林（Kirby）的研究，传统中国的商事纠纷解决更多地依据乡绅的调停与长久形成的商业习惯。这种模式显然缺乏稳定的制度支撑，更不易于健康的本土商法文化的形成。^[19]从商业基因的角度而言，中国的传统经济模式一般建立在以血缘为基础的家庭关系之上，而西方的公司概念在本质上强调一种忽略身份的资本间的有效配置。并且，传统的中国商人对现代的商业知识、技巧也知之甚少。他们很少注意“坏账”与“生产资料自然损耗”可能带来的问题。^[20]与西方商业基因上的差异导致在传统中国建立与现代公司相似的机构及其配套法律是异常困难的。正如著名的社会学家韦伯（Weber）在其著作中所做出的论断，“传统中国缺乏发展资本主义企业（capitalist enterprise）所必需的法律制度与社会基础”。^[21]

即便如此，从清政府1904年的《公司律》到南京国民政府于1946年修订的《公司法》，公司法在立法层面上还是取得了一定的成就。著名的美国法学家庞德（Pound）在1948年撰文指出：“中国（系指当时的中华民国）民法典主要受瑞士的影响。而瑞士的立法本身就代表了欧洲大陆最高的立法水平。中国的民法典在此基础上取得了一些值得称道的进步，特别是对于商法的制定，摆脱了大陆法系一些固有的传统，从盎格鲁—美国式的法律中借鉴了一些法律规则，中国的法典是现代化立法的典范之一。”^[22](https://www.xing528.com)

进入社会主义时期后，“文革”期间商法学以及与之相关的法律的发展基本停滞。直到20世纪80年代，一系列关于公司法的立法试验才重新开始。比如1988年通过的《全民所有制工业企业法》及同年通过的《中外合作经营企业法》，然而，这些作为过渡的法律存活的时间并不长。直到20世纪90年代，随着国企改革的推进，在国企中建立“现代企业制度”的需要日渐突出，公司法的发展取得了实质性的进展。1993年的《公司法》从我国台湾地区“公司法”借鉴了大量法律规则，但立法者在专业知识上的储备不足仍导致该法的重生在起点就遭遇了诸多问题。另外，在经济转型的起始阶段，立法者很难预测未来经济的发展动向，也就无法对未来的经济发展做出法律上的保障与规制。建设现代公司治理制度时，内生性商法文化的缺失、现代商法知识储备的不足及所要规制对象在未来扑朔迷离的发展前景，导致了1993年《公司法》没有得到科学的立法观念与技术的全面支持。^[23]2005年修订的《公司法》依然延续了依赖移植的路径。当然，这次移植所选择的资源范围更为宽广，也体现出一种更为明显的英美法系规则与大陆法系规则并存的特点。^[24]《证券法》的整体发展路径与《公司法》十分相似，也是主要依靠以法律移植为主导的发展模式。^[25]

至此，在缺乏内生性商法文化支撑的情况下，中国近代公司法的发展路径从未摆脱对发展起点的依赖。在社会主义中国，《公司法》与《证券法》也已遵循“法律移植”路径走过了二十多年的历程。在这段历程中，它们的发展是否已经进入一种“均衡状态”是需要审视与回答的核心问题。锡姆斯教授用一种非常形象的比喻来描述法律发展模式的“均衡”。他在著作中把“均衡状态”描绘为“本土山峰”（local hill）。当立法者需要改变法律发展模式时，他们首先需要从已经攀爬到一定阶段的“本土山峰”移步到山脚，之后再重新开始“攀登”，这是立法者和法律工作者都不愿去面对的。^[26]这也就意味着法律或制度的发展模式一旦步入这种“均衡状态”，不论该发展模式是否一直具备效率，被固定下来的演进模式与既有的结构均难以改变。透过法律规则为驱动的路径依赖，可以从一个更为微观的角度解析既有的法律体系是否或在何种程度上，进入了这种“均衡模式”。