强制性规定在民法总则原理中的作用

所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规范行为人的意思表示或者事实行为，不允许行为人依其自由意思而加以改变或排除其适用，否则，将受到法律制裁的法律规定。法律法规中强制性规定有不同情形：有些强制性规定仅仅起到为当事人设定一般性义务的作用；有些是为了保护特殊场合下一方当事人的利益；有些是为了法律制度上要求的需要（比如物权法定主义）；有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的（比如行政管理上的需要）等。强制性规定通常包括以下形态：其一，关于规制意思自治以及意思自治行使要件的规定，诸如行为能力、意思表示生效要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情形）；其二，关于保障交易稳定、保护第三人信赖的规定；其三，关于为避免产生严重的有失公平的后果或者为满足社会要求而对意思自治予以限制的规定。因此，强制性规定的违反并不必然导致对合同效力的绝对否定。

考察大陆法系对强制性规定进行区分的，最早可以追溯到罗马法，罗马法中有关于完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律的区分。在其他各国和地区则随着经济发展的不同阶段又各自有所区别，如《德国民法典》第134条就有相似规定：“法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。”围绕对这个规定的理解，德国在不同阶段产生了三种不同的学说：一是引致规范说。该说认为，第134条不过是引致到具体的规范中，法官尚需根据具体规范的目的来判断行为的后果。二是解释规则说。该说认为，只要没有相反规定，就应当认定无效。三是概括条款说。该说认为，该条只是概括规定，需要价值补充，需要法官根据实际情况进行判断。日本则就相似规定发出警察法令与经济法令的区分，认为违反警察法令原则有效，只不过应受行政处罚；而违反维持经济秩序和保护交易利益的经济法令则将导致合同无效；至于违反纯粹的强行性规范则尚需要结合是否违反公序良俗来判决行为的法律效力。

考察我国现行法上关于“强制性规定”的立法进程，对于《合同法》第五十二条的规定所指的强制性规定，是指效力性强制性规定还是管理性强制性法规呢？《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》给出了明确规定，该解释第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，又要求人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”近年来，我国民法理论界和司法实务界均对强制性规定的分类进行了一定程度的探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分及其不同效力的认识。就该问题形成的共识主要是：强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，管理性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。违反效力性强制性规定，合同无效；违反管理性强制性规定，合同未必无效。效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。管理性强制性规定，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。

对于如何识别效力性强制性规定，有些相近似的观点：

有学者认为，鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性强制性规定。效力性强制性规定不仅旨在处罚违反规定的行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性强制性规定的，才应当认定合同无效。最后，《物权法》第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调，合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。综上，实务中应注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强性制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。(www.xing528.com)

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条给出了效力性强制性规定与管理性强制性规定的判别标准：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

在最高人民法院审判监督庭编写的《审判监督指导》2011年第4辑中，对效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分也给出了相应的标准：对于识别效力性强制性规定，可以从三方面来把握：一是法律或行政法规是否明确规定违反该规定的后果必将导致合同无效。如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规定为效力性强制性规定。二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规定为效力性强制性规定。三是此类规定不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。对于识别管理性强制性规定，也可以从三方面来把握：一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置，仅为行政管理或纪律管理。二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格，并不针对行为内容本身。三是此类规定旨在对违反规定的行为进行管理和处罚，但并不否认该行为在民商法上的效力。

也有的学者认为应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定是效力性强制性规定。在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或者纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面进行考虑：首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可以认为并不属于效力性强制性规定，如关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第三十九条的规定即属于管理性强制性规定，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管。商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应当按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事的民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，《城市房地产管理法》第五十四条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需要备案的规定。还比如《证券法》第七十九条有关投资者持有一个上市公司已发行股份的5%应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否是效力性强制性规定。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如，《公司法》第十二条有关公司经营范围的规定，《企业破产法》第二十四条有关管理人资格的规定，《城市房地产管理法》第五十八条有关房地产中介需取得营业执照的规定，《公务员法》第五十三条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但是从其立法目的来看，并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应当认定是效力性强制性规定，而不能简单地看做是管理性强制性规定。

有学者认为，强制性规定可以分为要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定与禁止当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，也就是没有遵循此类强制性规定的要求采用特定的行为模式，典型的例子是没有遵循法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，民事法律行为的法定特别生效条件就不具备，此时的民事法律行为并非绝对无效。这是《民法总则》第一百五十三条第一款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第一种具体类型。禁止当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，可分为管理性强制性规定与效力性强制性规定。其中，管理性强制性规定以实现特定管理秩序的维护为规范目的，不以否认民事法律行为的效力为规范目的，违反此类强制性规定，当事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行为并非绝对无效，这是《民法总则》第一百五十三条第一款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第二种具体类型。^[62]