关于“意思表示”概念的起源问题,学界没有达成一致。有学者认为,意思表示作为一个法律术语,是18世纪沃尔夫在《自然法论》一书中所创。[22]有学者认为,对“意思表示”这个私法核心理论作出最有意义贡献的还是荷兰法学家格劳秀斯的“承诺拘束理论”,这个理论在很大程度上与中世纪道德神学有着密切关联,并受16、17世纪西班牙自然法学派学说的影响。格劳秀斯在其理论中提出了承诺的拘束力问题,从而进一步涉及并且阐释了意思表示和合同订立的问题。他采用了“意愿表示”的概念,并且将其作为法律拘束力的依据。[23]有学者提出,“意思表示”的概念是18世纪萨维尼在其《当代罗马法的体系》一书第3卷中提出的。萨维尼首先在法律行为中论述了意思要素,从而所谓的“意思理论”与萨维尼的名字联系在一起。萨维尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。[24]
就立法而言,“意思表示”首次出现在普鲁士普通邦法中,该法典一个小节专门对意思表示作出了规定,开“意思表示,纳入法典之先河”[25]。《德国民法典》也继续了这种做法,不过,该法典并没有给出“意思表示”的明确定义。《德国民法典》立法理由书将“意思表示”解释为法律行为的一个本质要素,故意思表示也可解释为关于法律行为的意思表达。[26]
学术界对于意思表示的概念也有不同的表述,主要有以下几种:有学者认为,意思表示者,对于外界表彰法律行为上之意思之行为也。即以具有足以形成法律行为的内容的意思,表示于外部的行为,为意思表示。[27]有学者认为,意思表示为法律行为不可或缺的构成要素,所谓意思表示,指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。[28]有学者认为,意思表示,是指民事主体将欲产生一定民事法律效果的内心意思,通过一定方式表达于外部,从而使对方当事人或社会知晓的活动。[29]有学者认为,意思表示是把旨在产生一定效果的内心意思发表出来的行为。以上表述说明:其一,意思表示是某种行为;其二,该行为发表了(旨在产生一定效果的)内心意思;其三,意思表示主要由(内心)意思+表示行为构成。[30](www.xing528.com)
意思表示,是指行为人为了产生一定的私法上的效果而将其意思表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的核心,没有意思表示,民事法律行为就不能成立。但是,意思表示本身并不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的最低限度的要件。
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