法律行为概念的争议与民法总则原理

（一）法律行为与民事法律行为

20世纪80年代中期，在制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，我国越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下，1984年的《民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述。1986年通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入我国民事立法。^[15]我国《民法通则》一反德国法系民法的通例，在“法律行为”之前冠以“民事”的限定词而缔造出了“民事法律行为”的概念。这一现象曾被我国许多学者称为中国民事立法上的创举。^[16]

有学者认为应采用“民事行为”的概念统辖表意行为制度，主要理由是：其一，从法律关系方面分析。各种法律都要在实践中通过一定形式形成法律关系，否则法律就成为一纸空文。法律并不调整全部社会关系，因此首先应当区分法律关系和非法律关系。本来法律关系是民法上的概念，后来法律关系已经成为民法以外的其他部门法学和法理学上普遍使用的概念，因此法律关系应当成为更高层次的概念，即法理学上的概念。部门法学上使用法律关系概念时应当体现部门法律关系的特点，在民法学上应称民事法律关系，不应再称法律关系。其二，从法律事实方面分析。通说将法律事实分为行为和事件两类，有学者直接称为“法律行为”和“法律事件”。从行为方面说，首先应当区分法律行为和非法律行为。继民法上的“法律行为”概念之后，出现了“行政法律行为”和“诉讼法律行为”等概念，在法理学上也引入了“法律行为”概念。在这种情况下，法律行为应当“是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）和各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念（或法学范畴）”。^[17]因此，民法不宜用法律行为的概念统辖整个表意行为制度。其三，从法律行为的内涵上分析。传统民法理论将法律事实分为适法行为和违法行为两类。适法行为中又分为法律行为、准法律行为和事实行为。适法行为和违法行为的上位概念被称为“广义的法律上的行为”，现在有学者称其为“广义的法律行为”。行政法学上对行政行为如何区分类型，尚有争议；宪法行为和诉讼行为如何作分类，有待研究。学者通常用“宪法行为”“行政行为”“诉讼行为”的概念，而不加“法律”二字。在民法上用“民事行为”概念便于和“宪法行为”“行政行为”“诉讼行为”等相对应，都成为法理学上“法律行为”的第二层次的概念，这是指广义的民事行为而言。狭义的民事行为的内涵与传统民法上的法律行为一致，在没有特别说明的情况下，是指狭义的民事行为。

有些学者反对使用“民事法律行为”的概念。有学者提出，法律行为的核心是依据当事人的意思表示发生法律效果，所以它的基本原则是“意思自治”。而在公法领域，尤其是在行政法领域，可以说并不存在依据当事人的意思表示发生法律效果的可能，也就是说，不可能在公法领域里实行意思自治原则，所以，公法上不可能存在法律行为。^[18]也有学者提出，其他法律部门使用“法律行为”的概念，就产生了“行政法律行为”“经济法律行为”等术语。这种“法律行为”泛化的现象绝非我国私法之福，绝不意味着私法的平等、自由等理念在其他法律领域的渗透或扩张。因为德国法系法律行为的核心是依据当事人的意思发生法律效果，其背后潜藏的法律价值是私人自治，而私法以外的行政法、经济法等公法领域所实行的是背于私人自治的“法定”原则，因此不存在依据当事人的意思发生法律效果的可能性。质言之，公法领域不会存在私法意义上的法律行为。^[19]还有学者提出，从民法典的编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典的编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，“民法”或“民法典”这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。如，我们不能在《民法典》中作出诸如“民事物权”“民事债权”“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无须再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题，所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。^[20]

（二）法律行为的“合法性”之争

法律行为的合法性问题已经困扰我国民法学界多年，甚至被认为是“我国民法中最大的谜团之一”。我国《民法通则》将合法性作为法律行为的概念特征之一，此一做法近20年来不断受到学界的质疑。

质疑合法性的学者们主要从技术、理论和精神三个层面对其进行了批判。(www.xing528.com)

技术层面的质疑理由主要包括：其一，合法性面对可变更、可撤销的表意行为和部分有效、部分无效的表意行为会产生问题，因为此类效力处于有效和无效之间的表意行为不能绝对归入合法或不合法中的某一类。因此，其主张用是否有效来取代是否合法。其二，法律行为都是合法有效的，但作为法律行为下位概念的合同却有有效和无效之分。其三，合法性会导致我国理论与实践对外交流的障碍。其四，合法性没有充分的依据和必要性。

从理论层面质疑合法性的做法主要有三种：其一，区分“法律行为属于合法行为”和“法律行为本质合法说”，认为前者体现了私法自治和权利本位，而后者则强行撮合了法律行为的成立要件和效力要件，代表了行为法定主义和义务本位。其二，区分对法律行为的“事实性”认识和“规范性”认识，认为前者把一切活动（包括私人之间的活动）置于国家法律的直接控制之下，后者则在某种程度上为当事人留下了在国家法律之外来实现其私人利益安排的空间。其三，认为将合法性作为法律行为的本质特征，就是以公法（特别是《刑法》）的法律调整模式去看待私法领域中的法律调整模式，抹杀公法与私法二者在基本理念和法律调整方法上的重大差别。这三种做法不仅从理论上批评了合法性，而且也为从精神层面打击合法性做了铺垫。

在精神层面上，指责合法性的理由非常一致：合法性体现了国家强制，而不是私法自治。质疑合法性的学者有一个共同的观念，他们提出的很多质疑合法性的理由正是在这个观念上建立的——无论是德国的还是苏联的传统民法理论，合法性均不是法律行为的本质特征，强调法律行为“合法性”的理论源于苏联的个别学者。有人甚至认为合法性具有这样的“出身”毫不偶然，甚至具有某种必然性。

支持合法性的学者如张俊浩，他的理由主要是，“法律行为作为法律概念，存在于法律规范层面，是作为评价生活事实层面的行为构成（或者不能构成）法律行为的标准而存在的。既然属于规范，也就当然具有合法性——该合法性是由规范赋予的。当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件”。此外，他也从技术层面作出了说明，他认为法律行为和可撤销的法律行为并不存在什么自相矛盾：“称无效的民事行为为语义矛盾的指摘，自修辞学角度看，难以成立。其实在我们的语言中，类似的修辞用法并非罕见，例如‘假革命’‘假党员’‘未婚妻’就是。如均视为语义矛盾，岂不等于放弃了一种颇有价值的修辞手段？”直到学者朱庆育发表了《法律行为概念疏证》一文才打破这种局面。他通过对自18世纪末至今的多名德国学者的著作的分析以及对苏联相关民法译著的考察，得出了两个肯定会让质疑合法性的学者感到震惊的结论：其一，“综上所述，情况似乎是，德国法学传统中，法律行为之合法性自始即为众多法学著述所肯定，甚至不妨认为，这一认识其实构成了德国法学主流”。其二，“如果能够相信，上述民法译著足以代表相应时期的苏联主流观点，那么，就法律行为合法性问题，我们对于苏联的认识也许就有调整之必要，因为在此传统中，恰恰是支持法律行为具有合法性特征的见解占有主导地位”。

当合法性被当作一种纯技术手段使用时，它跟“国家强制”完全没有关系。因此，也就意味着认为合法性代表了“国家强制”的观点是有问题的。《民法总则》第一百三十三条对民事法律行为的概念进行了两项主要修改：一是删除合法性要件，二是明确将意思表示作为民事法律行为的要素。可以说，《民法总则》的民事法律行为概念离德国通说的法律行为概念更近了，但没有强调意思表示和法律行为的法律效果之间的关系。^[21]