法人的成立与设立原理

法人的成立，是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，相当于自然人的出生。法人的设立，是为创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种准备行为。法人的成立与法人的设立是两个既有联系又有区别的概念，没有法人的设立便没有法人的成立，法人成立必须经法人设立。二者主要有以下区别：

第一，两者的性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有法律意义上的，也有非法律意义上的。例如，法人创立人在银行开户、筹集法人财产等行为就属于具有法律意义的准备行为，而法人创办人之间的协商、讨论法人组织的名称适用等行为就属于不具有法律意义的准备行为。

第二，两者的效力不同。法人在设立阶段，不具有法人资格，也不享有法律规定的法人组织的权利或承担有关的义务，其所发生的债权债务，由设立后的法人享有和承担。如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为所产生的债务。法人成立后即享有民事主体资格，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。

第三，两者的要件不同。法人的设立一般要具备合法的设立人、存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费，有自己的名称、组织机构和场所及独立承担民事责任等要件。因此，法人的设立并不当然导致法人的成立，当设立无效时，法人就不能成立。

（一）法人设立的原则

在法人成立的问题上，存在结社自由与国家管理的平衡问题。法人成立的管理基础，在不同时期，就不同法人形态，并不一致。总的来说，法人成立的管理目的，正从国家控制主义逐渐转为第三人交易安全保护主义。^[20]因此，法人的设立原则并不是单一的、一成不变的，它因法人的类型不同以及时代的演变而有所差别。法人设立原则的立法例主要有：

第一，自由设立主义。也称放任主义，即国家对于法人的设立完全听凭当事人自由，不加以任何干涉和限制。

第二，特许设立主义。即法人的设立须经特别立法或国家元首的许可。

第三，核准主义。也称行政许可主义，即法人的设立须经行政机关许可。德国民法对财团法人的设立采取此种方法，日本民法对公益法人的设立亦采取此种方法。

第四，准则主义。也称登记注册主义，即法律对法人的设立预先规定一定的条件，设立人即可遵照这些条件设立，无须先经行政机关许可。依照法定条件设立后，仅需向登记机关办理登记，法人即可成立。

第五，强制设立主义。即国家对于法人的设立实行强制设立。这种方法适用于特殊产业或特殊团体法人的设立。

（二）法人设立的方式

1.发起设立

发起设立，即由发起人一次性认足法人成立所需资金而设立法人。这种方式主要适用于集体所有制企业法人、私营企业法人、股份合作企业法人、有限责任公司和一些股份公司等。(www.xing528.com)

2.募集设立

募集设立，即法人组织所需的资金，在发起人未认定之前，向社会公开募集的一种法人设立方式。这种方式主要适用于股份有限公司。

3.命令设立

命令设立，即政府以命令的方式设立法人。这种方式主要适用于国家机关和全民所有制企业法人。

4.捐助设立

捐助设立，即由法人或自然人募足法人所需资金的一种法人设立方式。这种方式主要适用于基金会法人。

（三）取得法人的设立原则

1.营利法人的设立原则

我国的营利法人主要是企业法人，企业法人分为公司企业法人与非公司企业法人。公司企业法人依《公司法》的规定分为有限责任公司和股份有限公司，一般采取准则主义方式设立，即符合法律规定的成立条件，向登记机关申请设立登记就可设立。但如果法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续，此为许可设立。非公司企业法人依我国《企业法人登记管理条例》第十四条的规定，应当经主管部门或有关审批机关批准后，向登记机关申请登记，属许可设立主义。

2.非营利法人的设立原则

非营利法人的设立原则各有不同。例如，事业单位法人的设立通常采取特许设立主义，即要依法律、行政命令设立。而民办学校则采取许可设立主义。社团法人有的采取特许设立主义，如妇女联合会、工会、共青团等；有的采取许可设立主义，如协会、学会等。

3.特别法人的设立原则

特别法人的设立原则也各有不同。例如，机关法人采取特许设立主义，需要国家相应法律的特别规定才能设立。^[21]