民法总则原理及其在罗马法律体系中的地位

自罗马法以来就有公法与私法之分。罗马人在构建法律体系时，把全部法律划分为政治国家的法和市民社会的法，将前者称为公法、后者称为私法。关于公法和私法的划分有不同的学说。

利益说：为罗马法学家乌尔比安首先提出，他认为保护共同利益的法律为公法，保护私人利益的法律为私法。此说容易使人误认为私法只服务于私人利益，而公法只服务于公共利益，因此广受诟病。此外，该学说的缺陷还在于，以“利益”属性作为判断标准，可能为“一切法律皆是公法”的主张提供支持。德国纳粹法律理论即宣称，所有法律均是实现人民共同利益的工具。

应用说：认为对于法律规定的权利，私人可以抛弃的为私法，不可以抛弃的为公法。此说的不当之处明显，比如民法中的人格权为私权，但人格权不可抛弃则是通则。

主体说（参与法律关系的主体）：为德国学者耶律内克所创，其根据法律关系的主体之一是否有国家来定公法或私法。此说的优点是只考虑某个法律关系的公法性或私法性，而不考虑某个法律部门的公法性或私法性。因此，必然得出在一个法律部门中既存在公法又存在私法的结论。这一视角较为可取，但其标准值得商榷，因为在很多场合，国家或者国家机关都是以私主体的身份出现的。

新主体说（参与法律关系的主体、主体本身的身份——管理者或私主体）：这是德国的现今通说，认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；对任何人皆可适用的法律，为私法。也有学者将这种学说表述为，当公权力者以公权力担当人的面目出现时，形成公法关系，否则为私法关系。如果公权力与私法领域能够被划分得比较清楚，新主体说的解释力大致可以维持。

规范区分说：认为关于政府的组织的规则，即规定政府特定的官员或机构所必须做的事的规则为公法；关于正当行为的规则为私法。此说明显不妥，因为根据此说，刑法也是关于正当行为的规范，因此刑法也属于私法，这明显是不正确的。(www.xing528.com)

规范性质区别说：依据规范是否可以通过当事人合意或协议进行变更来区分公法和私法。反对者认为，公法中也有关于双方合意和经过要求才能强制执行的规定；反过来，私法中也有强行性的、不能通过双方协议任意变更的规定。

权性说：认为规定权力关系的为公法，规定权利关系的为私法。此说把国家和人民的关系理解为单纯的统治关系，忽略了两者之间服务关系的一面以及由此而来的有关法律的属性问题。

隶属说：为德国学者拉邦德所创，认为公法是调整隶属关系的法，私法是调整平等关系的法。此说的局限性在于，国家不一定是强制和命令别人，它同时负担供应人民利益的义务；人民亦非仅忍受国家的强制，国家与人民是互享利益、互负义务的关系。

行为说：认为公法调整根据主权者的直接或间接的委托，为公共利益进行活动的行为；私法调整个人以自己的名义为其个人利益实施的行为。但是这两类行为肯定存在交叉，例如国家的侵权行为应受侵权法（私法）的调整，但根据此说，应由公法调整，这明显是不正确的。

公法私法划分的主要意义在于，将人类所生活的领域抽象划分为两个领域，一个为私人生活的领域，是一个自由协商的领域，遵循法不限制即自由的原则，用来限制和约束公权力；另一个为公权力领域，是对权力限制、约束、控制的领域，若公权力想要干涉私权利，则要通过法定程序，遵循法无授权不可为的规则。公法与私法有着不同的调整范围和不同的调整规则。民法为私法，因此，对于民事事项，即使法律未作明确规定，只要不属于法律明文禁止的，当事人就可为之，就是合法的；而对于公法上的事项，只要不是法律明确规定的事项，则主体不可为之。