《民法总则：从罗马法到法国民法典的渊源》

（一）民法概念的由来

民法作为一部门法，它是社会商品经济发展到一定阶段的产物。民法与一定社会的商品经济紧密联系、息息相关，它是伴随着商品经济而产生、发展起来的。民法的产生、发展经历了一个很长的历史过程。我国著名民法学家伶柔先生早就指出：“民法部门，无论从传统意义上或是从现代意义上说，都是与一定的商品关系紧密地联系在一起的。……商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。商品关系的内在要求也必然要表现为民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。……民法的主要任务就是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。……民法的发展和演进的历史向我们启示，在存在着商品生产、交换的社会，就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律，这种法律就是民法。”^[1]

“民法”这一概念是继受大陆法系相关法学成果的结果。一般认为，现代民法渊源于罗马法。也有学者认为现代民法可追溯至古希腊时期。易继明教授认为，现代民法的源头可追溯至古希腊的《格尔蒂法典》，该法典制定于公元前5世纪前期，大部分内容为今天所称的民法规范。^[2]

学界通说认为，民法渊源于罗马法中的“jus civile”，直译即为市民法。虽然“jus civile”被学者公认为现代民法的源头，但它并非从一开始就具有现代民法的意义。实际上，从古罗马的“jus civile”到现在的“民法”，这一概念经历了长久的演变。所谓市民法，在早期的罗马法律中，原指一个国家所固有的法律，例如“罗马市民的法律”，即专门适用于罗马市民，后来法学家们简称它为市民法，实为罗马人适用的法律的总称。相对于万民法（jus gentium），即调整罗马人以外的人相互间及其与罗马人之间关系的法律，市民法只调整拥有罗马市民资格的自然人之间的关系，对于外邦人则不适用。到了中世纪，“jus civile”专门用来指称罗马法，以及在罗马法基础之上发展起来的法律，以与教会法相区别。后世注释法学家在对罗马法进行的研究中，多以“jus civile”指代罗马法，特别是罗马私法（jus privatum）。

虽然近世学者公认市民法为现代民法之语源，但实际上，市民法在最初的含义上并非私法的代称，而是包容民法、宪法、行政法等法律的一个适用于罗马市民的法律的总称。因而，虽然西方各国关于民法的概念在语言的词根上源自古罗马的“jus civile”，但是作为在内涵上包容着一个庞大复杂的私法体系的法律概念，现代的“民法”与古罗马的“jus civile”并无内涵上的同构性。所谓“民法语源为市民法”这一命题，是在中世纪注释法学家以“jus civile”替换“jus privatum”之后才成为可能。罗马法的内容十分庞杂，但最为完备、对后世影响最大的是罗马私法，罗马私法有人法、物法与诉讼法之分，其中，人法和物法为实体法，诉讼法为程序法。公元6世纪，罗马皇帝查士丁尼在位之时，进行了编纂罗马法律的活动。从公元529年至534年，历时6年，编纂了3部法典，即《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（又称《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》；公元565年，又出版了《查士丁尼新律》。这4部法律汇编合称《查士丁尼民法大全》或《罗马法大全》，该大全对后世影响最大，也较为深远。

（二）《法国民法典》

在法典化运动中，1804年颁布施行的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家的民法典。1799年拿破仑上台后，进行了大规模的法典编纂活动，其中的成果之一就是1804年《法国民法典》的公布实施。由于拿破仑在民法典制定过程中的杰出贡献，该法典于1807年被正式命名为《拿破仑法典》。但从1870年以后，在习惯上一直沿用《法国民法典》的名称。

《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本制定，除总则外，包括人、财产及对于所有权的各种限制、取得财产的各种方法3编，共2281条。《法国民法典》总结了法国革命时期的民事立法经验，吸收了罗马法、法国习惯法、王室敕令以及著名法学家著作中的有关内容。法典确立了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则，对商品生产者的利益作了极为详尽的规定，因而适应了资本主义自由竞争时期商品经济的需要，极大地促进了资本主义的发展。同时，《法国民法典》还以其语言精炼、概念清晰、通俗易懂、立法技巧高超闻名于世。

由于《法国民法典》在欧洲大陆的广泛传播，大陆法系也因之开始确立。作为一部影响及于全世界的法典，《法国民法典》所体现的启蒙思想和自由精神对于任何地方、任何时代寻求自由和解放的人民都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民也具有极大的益处。法国人民对《法国民法典》也异常珍爱，几次想要改造而又舍不得，故到目前为止，法典基本上保持了原貌。同时，鉴于《法国民法典》高度的学术价值和优美的语言，许多国家在将其看作一部法典的同时，也将其作为一部学术著作来认识。我国商务印书馆也将其列入了“汉译世界学术名著丛书”之中。拿破仑本人对民法典也情有独钟，他曾自夸地说：“我的光荣不在于打胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”^[3]

（三）《德国民法典》

如果说《法国民法典》是自由资本主义时期民法典的杰出代表的话，那么，1896年制定的《德国民法典》则是垄断资本主义时期民法典的杰出代表。与法国是一个单一国家不同，德国是由若干邦（或称州）组成的，这些邦早已有自己的法律或法典。1871年德意志帝国成立时，全国有普鲁士邦法、法国民法、撒克逊民法、普通法四大法域，因此，德国进行民事法典编纂的重要任务之一就是统一全国的法律。1874年6月，德意志帝国参议院设立了一个由11人组成的委员会，从事民法典的起草工作。经过长达20多年的努力，《德国民法典》终于于1896年通过，定于1900年1月1日施行。

《德国民法典》设总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法5编，计2385条。《德国民法典》立法技术高超、体系合理、条理清晰、逻辑严密，这一特点一直为人们所称道。法典创造性地设“总则”一编，对整部法典的基本制度和原则作出概括性规定，后面各编则是对总则的扩充和具体化。这一立法思路极具特色，为后世各国立法所效仿。

《德国民法典》全面吸收了罗马法，其中，受《学说汇纂》的影响最大。法典在肯定了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则的同时，也对其作了相应修改并加了一些限制，反映出立法思想上的发展和变化。由于《德国民法典》比《法国民法典》晚了将近100年，故其内容也就更能适应资本主义发展的需要。同时，由于其立法技术高超，为许多国家所效仿，故其影响也就越出了德国本身，成了一部具有世界影响力的法典。

《德国民法典》对我国的民事立法影响也很大。我国从清朝末年开始制定民法典时起，就深受该法典的影响。南京国民政府制定的“民法典”，其编名几乎与《德国民法典》一样，其内容也有许多直接渊源于《德国民法典》。即使是在100多年后的今天，当我国着手制定民法典时，其体例仍深受其影响。

（四）《苏俄民法典》

苏联1922年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义性质的民法典。该法典分总则、物权、债、继承4编。从其基本原则和主要内容来看，主要是调整流通领域中的商品经济关系。《苏俄民法典》颁布后，各加盟共和国相继以该法典为蓝本制定了本国的民法典，有的则直接援用《苏俄民法典》。1961年12月，苏联通过了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》。根据该纲要，各加盟共和国于1963年到1965年相继制定了民法典。苏联的民事立法不仅在其本国发挥了作用，而且由于其特殊的政治地位，也对第二次世界大战后的东欧各社会主义国家的民事立法产生了巨大的影响。

（五）我国的《民法典》(www.xing528.com)

我国是一个有着悠久历史的文明古国，中华民族在创造了辉煌灿烂的古代文明的同时，也创造了辉煌灿烂的法律文化。从公元前21世纪建立的夏朝开始，我国的法律制度就已萌芽，夏朝即有“禹刑”之说。至春秋战国时期成文法的公布，我国的法律制度逐步形成。历经2000多年的封建社会，我国的法律制定、法典编纂不断发展，不仅形成了独树一帜的中华法系，而且对周边国家也产生了很大的影响。

但是，在我国漫长的法制发展过程中，刑法占据统治地位，形成了诸法合体、民刑不分、以刑为主的特点。据史料记载，我国在夏商时期就有了禹刑、汤刑等以刑法为主的法律，这一时期虽也有调整财产关系、人身关系的民事法律规范，但内容不多、散见于史书之中。如《礼记》有“田里不鬻”的记载，意为土地不得买卖；《周礼》有“人民、牛马、兵器、珍异，凡买卖者质剂焉”的记载，意为重要的买卖关系应当有书面契约；《诗·齐风·南山》有“娶妻如之何？必告父母”“娶妻如之何？匪媒不得”之说，意为婚姻大事须由父母主持、媒人说合。到了唐代，我国民事法律规范的内容已涉及财产法、契约法、亲属法、继承法等诸多方面，有些内容还规定得较为详细。随后的历朝历代，调整民事关系的法律规范均有所发展，但由于各种原因，自始未能形成具有学科意义上的民法。

中国现代意义上的民法源自清朝末年，清政府为顺应国内外的形势，改革法制。1907年，清政府决定制定大清民律，并着手起草。沈家本等受命修订法律，聘请日本学者松岗义正、志田钾太郎起草民法，从日本引入“民法”一词。但在立法之初，为迎合中国的传统，将“民法”修改成“民律”。1911年8月，编纂完成《大清民律草案》。该草案仿《德国民法典》拟定，分总则、债权、物权、亲属、继承5编，1569条。其中，前三编委托日本法学家松岗义正、志田钾太郎协助起草，后两编由法律馆会同礼学馆起草。草案曾提交资政院审议，但至清朝灭亡该法也未能公布。1925年，北洋军阀政府在《大清民律草案》的基础上，编纂完成了《中华民国民律草案》，该草案的内容与《大清民律草案》大致相同，但该草案也没能公布施行。1929年，南京国民政府在立法院设立民法起草委员会，着手民法典的起草工作。从1929年至1930年，立法院先后通过民法典的总则、债权、物权、亲属和继承5编。该法共计1225条，于1931年5月起施行。南京国民政府制定公布《中华民国民法》，中国近代立法才开始使用“民法”一词，一直延续至今。国民党政府于1949年败退台湾后，该法在台湾地区继续施行。南京国民政府颁布的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布施行的民法典。该法的内容主要来自德国、瑞士、日本等国的民法典，同时也保留了不少封建传统。

中华人民共和国成立后，我国的民事立法几经周折，制定民法典的工作也几上几下，直到2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。

1954年，全国人大常委会成立民法起草小组，着手我国民法典的起草工作。至1956年，起草小组完成了民法典征求意见稿。征求意见稿共计5编、433条。但由于1957年的反右斗争扩大化，民法典的制定工作也就搁置起来。

1962年，全国人大常委会第二次组织进行民法典的起草工作。至1964年，完成了《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，该草案分总则、所有权和财产流转3编，共24章，262条。由于受当时特定政治环境的影响，“文化大革命”的爆发导致这次民法典起草工作也再度被搁置。

1978年，党的十一届三中全会后，我国的法制建设开始提上议事日程。1979年8月，全国人大常委会再次成立民法起草小组，着手第三次民法典起草工作。这次起草吸收了一批专家、学者参加，进行了广泛的调查研究，先后完成了4稿。1980年4月完成了民法草案征求意见稿第一稿，1981年4月完成了第二稿，1981年7月完成了第三稿，1982年完成了第四稿。但经多次研究论证后，认为我国尚处于经济体制改革时期，制定民法典的条件还不成熟，全国人大常委会决定，根据实际情况，先将民法典草案中那些急需而又比较成熟的部分制定单行法律。

1983年，全国人大常委会法制工作委员会成立起草小组，着手起草民法通则。经过反复调查研究和论证，完成了民法通则建议稿。1986年4月12日，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）经第六届全国人民代表大会第四次会议讨论通过，并于1987年1月1日起施行。《民法通则》共分9章、156条。9章分别为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。《民法通则》承担着民法典的部分职能，具有十分重要的意义。后续在财产关系领域，《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国侵权责任法》等相继出台；在人身关系领域，《中华人民共和国婚姻法》被修订，《中华人民共和国收养法》颁行并被修订。另外，司法解释和一些涉民事领域的公法也使中国的民法规范逐渐丰满。

1998年再次起草了民法典草案，这次提交的民法典草案共分9编，计1209条。民法典草案分别为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。2002年12月提交全国人民代表大会常务委员会进行了审议。由于立法技术的不成熟，内容复杂、体系庞大的民法典带来了立法机关与法学界的观点分歧，就民法典的立法未能达成共识。民法典再次“流产”。

2014年，中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。

2015年，全国人大常委会法律工作委员会明确提出“两步走”的编纂思路，即先制定民法典总则，然后再整合既有的民商单行法，各分编争取于2020年审议通过，形成统一的民法典。

2017年3月，十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），于当年10月1日起施行，这标志着民法典的编纂迈出了关键的第一步。

2018年，十三届全国人大常委会第五次会议对民法典各分编草案进行了初次审议，民法典编纂迈出了第二步。此后，全国人大常委会对各分编草案进行了拆分审议。各分编草案均已完成了两次审议，其中，人格权编、婚姻家庭编、侵权责任编三个分编草案完成了三次审议。每次审议修改都要聚焦立法中的难点热点问题，广泛听取各方面意见和建议。

2019年12月，《中华人民共和国民法典》（草案）》全文公布，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编7编以及附则，共84章，1260个条文，是一部全方位保障人民权益的法律，被誉为“社会生活的百科全书”和新时代人民权利的“宣言书”。

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过《民法典》。我国的民法制度将迎来民法典时代。