我国许可执行之诉：建构与现代转型

经过上面的分析，我们可以在已有的制度基础上，把国外和我国台湾地区的许可执行之诉移植到我国大陆的强制执行制度中来，我国的许可执行之诉的概念应该是指执行债权人申请执行，因执行依据之执行力是否扩张及于执行依据所指示的诉讼当事人以外之人或者因执行根据的执行力是否受限制有争议，经法院裁定驳回申请之后，执行债权人得对被申请人提起的请求许可执行申请的民事诉讼；具体来说，我们可以从前置程序的设置，起诉主体，管辖法院，诉讼期限，执行力扩张和执行力限制的类型化，裁判及法律效果等方面来考虑。

（一）前置程序的设置

从前面对德国、日本和我国台湾地区的执行力争议解决机制分析中，我们已得出结论，不管是德国的“发给执行条款与之诉”或者日本的“执行签证付与之诉”，还是我国台湾地区的“许可执行之诉”，其启动之前都有相应的裁判机关对执行力扩张和执行力限制的情形在文书审查的基础上事先作出裁定的程序。那么，我国的许可执行之诉是否应该设置前置程序呢？笔者认为应该设置前置程序，其理由如下：其实前置程序具有重要的功能，不可或缺，具体来看，前置程序设置的目的一方面提高了执行程序中的效率，另一方面也是为了保护执行债权人权益，缓解了“执行难”。比如，在执行当事人之间存在的争议在文书审查的基础上足以解决的情况下，此类争议就可以通过前置程序解决而不必将此类争议进入许可执行之诉，由于前置的文书审查程序的成本远远低于许可执行之诉程序的成本，因此，如果不设置前置程序将简单的执行力争议过滤在许可执行之诉之前，势必会加大执行成本和降低执行效率。在一些执行力扩张明显成立和执行力限制条件明显已解除的情况下，执行力扩张及于之人和执行债务人恶意提出异议，以期达到拖延执行程序从而转移财产的目的，此时经过前置程序可以防止执行力扩张及于之人和执行债务人转移财产，在执行力扩张之人和执行债务人未提起“反许可执行之诉”的情况下可以直接进入强制执行程序，即使是执行力扩张之人和执行债务人提起“反许可执行之诉”，也可以对执行财产采取一定的措施以保障强制执行的实现，此时，前置程序不仅仅提高了执行程序的效率，而且也保障了执行债权人的权益，还缓解了实践中执行债务人转移财产和拖延执行程序而导致的“执行难”。在此类情形下，如果不设置前置程序而直接进入许可执行之诉则会妨害执行债权人债权的实现和进一步导致“执行难”。因此，我们认为我国的许可执行之诉也应该设置前置程序。前置程序的具体设置如下：

1.审查机构

由于我国并没有执行文和执行签证制度，且我国的执行机构为执行法院，有在文书基础上初步审查和判断执行力争议的能力，另外，在我国已有的“案外第三人异议之诉”和“反案外第三人异议之诉”的前置程序中的审查机构为执行法院，因此我国“许可执行之诉”的执行力争议的审查和判断的前置程序的审查和判断机构应该为执行法院而非审判法院，为了保证初步审查和判断的质量，负责前置程序的人员应该是具有审判资格的法官。

2.程序的启动

前置程序的启动应该为执行当事人向执行法院提出执行力扩张和执行力限制的申请为条件，在理论上，执行权具有司法权和行政权双重属性，虽然民事执行权的行使在一定程度上具有单向性和主动性，但是据民事执行权的双重构造说，前置程序对执行力争议的审查和判断属于执行裁判权的行使，具有中立性和被动性而不在民事执行权的单向性和主动性的范围之内，因此前置程序应该由执行当事人启动，而不能由审查机关主动启动。^[63]

3.裁判及其救济方式

执行力争议涉及当事人的实体权利义务关系，但是前置程序仅仅对执行力争议的判断仍属于执行裁判权的范畴，应该以裁定的方式进行裁判。关于裁判的审查方式，有的学者主张，为了保护当事人的权益，在书面方式难以解决的时候采用言辞辩论的方式，^[64]笔者认为以采取严格的书面审查的方式为宜，理由如下：首先，前置程序裁判的依据应该以执行当事人提出的书面证明和执行机构自己掌握的材料，须与许可执行之诉的裁判方式和依据予以区分，因为前置程序的设置的首要功能旨在提高执行效率和减少资源浪费，许可执行之诉的功能才是以保护当事人的权益为主，简单的执行力争议由前置程序解决，只有经过前置程序仍未得到解决的执行力争议才能进入许可执行之诉的程序，因此，从前置程序设置的初衷来看，采用严格的书面审查方式较宜。其次，德国、日本及我国台湾地区的许可执行之诉的前置程序的审查方式亦为严格意义上的书面审查方式，根本不允许当事人之间的言词辩论出现前置程序当中，^[65]因此，从比较法的角度来看，其也宜采用书面审查方式。

根据具体情况作出是否肯定执行债权人的申请的裁定，当执行当事人对裁定有异议时则可以提起“许可执行之诉”或者“反许可执行之诉”。至于针对前置程序的裁定是否可以提出抗告（上诉），学界有两种观点：一种观点认为该裁定可以通过许可执行之诉予以救济，而不必再经过抗告（上诉）程序予以纠正，对于针对该裁定提出的抗告（上诉）应该不予受理。另一种观点依据我国台湾地区的“强制执行法”第四条之二的规定，认为该裁定可以提出抗告（上诉），只是许可执行之诉的进行不会因为此抗告（上诉）而停止。^[66]笔者认为对于前置程序的裁定应该设置抗告（上诉）程序，因为，并非每个经过前置程序的执行力争议都需要许可执行之诉来解决，对于一些可以通过抗告（上诉）程序解决的执行力争议，执行当事人有选择抗告（上诉）权利，这也符合程序经济和效率原则。

（二）许可执行之诉的适用范围

许可执行之诉是解决执行根据之执行力争议的诉讼，具有执行力争议的执行根据就成为许可执行之诉的适用范围，执行根据之执行力争议包括执行力扩张和执行力限制，其与执行根据所指的具体内容无关，只要对执行依据的执行力扩张和执行力限制的裁定有异议即可以提起许可执行之诉，因此，只要满足前文所述的执行力实质和形式要件的法律文书皆可作为执行根据，不仅包括具有给付内容的裁判，还应该包括调解书、支付令、公证文书和仲裁裁决书等。国外的法律文书的强制执行则不在本文研究范围之类。值得一提的是这里的裁判是指生效的终局判决，执行根据并不包括财产保全裁定和先予执行裁定，因财产保全裁定和先予执行裁定非为终局裁判，在裁定之后终局裁判之前的执行力争议可以已经开始而未完结的诉讼程序予以解决。而德国的《强制执行法》和我国台湾地区的“强制执行法”也印证了这一做法，同样是作为非终局裁定的假处分、假扣押、假执行的裁判并不包括在德国的《强制执行法》的执行根据中，我国台湾地区的“强制执行法”虽然将其列举在执行依据的范围内，但是却在执行力的主观范围的规定中将执行根据限定在生效终局判决范围内而将其排除。^[67]笔者认为我们应该借鉴我国台湾地区“强制执行法”的做法，在执行法规的立法中予以列举以方便执行机构的工作，同时配一条兜底条款予以补充和发展。此外，由于许可执行之诉对于我国大陆来说是一种新的诉讼制度，执行机构、执行人员及执行当事人对许可执行之诉的理解和把握存在一定的困难，为了解决此类问题，在立法上我们还可以将第一章中分析的执行依据的实质要件和形式要件进行规定。

（三）许可执行之诉的类型化

为了统一司法和方便执行机构和执行人员的工作从而提高强制执行效率和强制执行质量，德国、日本和我国台湾地区的“强制执行法”都对执行力扩张和执行力限制的情形进行了类型化规定，结合我国当前执行力争议解决混乱等诸多困境，我们也可以借鉴此做法，在立法中将许可执行之诉予以类型化，以达到统一司法、方便工作、提高效率和保障权益的目的。经过第一章对执行力扩张和执行力限制进行理论上的分类研究，并结合德国、日本和我国台湾地区的“强制执行法”的相关规定，我们不难总结出执行力扩张和执行力限制的种类，

1.执行力扩张应该主要包括以下几类

第一类是责任财产由案外人直接占有而由债务人间接占有情况下，执行力扩张至直接占有人；第二类是责任财产由他人无权占有，当然责任财产的所有权仍由债务人享有情况下，执行力扩张至无权占有人；第三类是基于民事连带责任产生的执行力扩张至连带责任人；第四类是执行依据所指示的执行当事人的继受人；第五类是基于我国民事诉讼制度中民事诉讼当事人与民事实体权利义务人不完全一致的制度而产生的执行力扩张，执行力扩张至包括诉讼担当中的被担当人，诉讼系属后被担当人的继受人、被担当人或者继受人责任财产的无权占有人和为被担当人或继受人占有其责任财产的人。^[68]

2.执行力限制主要包括以下几类

第一类是执行根据附有条件和执行根据附期限，这里仅仅指附生效条件的执行根据和附始期的执行根据，而对于附解除条件之执行根据和附终期的执行根据，一般不是由执行债权人提起“许可执行之诉”，而是由执行债务人提起“反许可执行之诉”或者“请求权异议之诉”。当然此类应将执行根据所附期限为确定期限的情形予以排除，因为此类情形过于明了简单，不必通过许可执行之诉予以解决；第二类是具有对待给付内容的执行依据，此时指双方都负有执行根据指示之义务，一方可以己方已完成给付而提起许可执行之诉以确定给付判决执行力限制的解除，从而达到强制执行对方的给付的目的；第三类是日本民事执行法特有的特别规定情形，债务人不能直接履行执行根据所指示的给付义务而需要履行代替的给付义务的情况下，如果债权人申请强制执行代替义务的，债权人负提供相应的证明之义务。

（四）许可执行之诉的当事人、管辖法院和起诉期限

1.当事人

由于许可执行之诉是解决执行债权人和执行债务人之间关于执行力的争议，许可执行之诉的原告应该为执行债权人，许可执行之诉的被告应该为执行债务人，在前置程序中审查机关行使的是执行裁决权，而非执行实施权，因此不能将执行机关纳入被告的范围。具体来看，许可执行之诉的原告应该适当地拓宽，其不仅仅应该包括执行根据指示的执行债权人、执行根据执行力扩张之执行债权人，在某些特殊情况下还应该包括执行根据所指示的执行债务人等，比如，执行债务人的责任财产被人无权占有的情况下，执行债务人就可能成为许可执行之诉的原告。许可执行之诉的被告不应该为执行根据指示的债务人和执行根据执行力扩张之人。当然执行根据指示的债务人成为被告应该局限于执行根据受限制提起的许可执行之诉，对于针对执行力扩张的许可执行之诉的被告为执行根据的指示的执行债务人几乎不可能。

一般来说，执行当事人的变动，可以分为执行当事人变更和追加两种情形。对此，我国《民事诉讼法》规定极少，只是在232条规定了被执行人主体能力消灭时的处理。而执行当事人变动的主体范围的规定更多是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等文件中。通过对变更与追加执行当事人的各种情形进行总结，可以对当事人作进一步的类型化归纳和完善。^[69]

（1）与生效法律文书载明当事人实质为同一人

该类民事执行的当事人变动，表现为名义上的执行当事人变化，包括债权人为同一人和债务人为同一人两种类型，又可以分为两种情况。一种是变动前后的主体仅属称号变动，生效法律文书载明的当事人与执行当事人实质完全相同，如自然人的姓名更改，法人或者其他组织的名称变更；另一种是变动前后的主体为部分和整体关系，申请执行人或者被执行人为不具备法人资格的其他组织时，如个人独资企业、合伙企业或者企业法人的分支机构的，出资业主、合伙人、总公司分别与独资企业、合伙、分公司实质仍为一人。如作为被执行人的其他组织不能清偿债务的，追加设立该其他组织的公民或法人为被执行人，其理论基础是诉讼主体相对独立于民事主体。以个人独资企业为例，在一般情况下，个人独资企业的财产与企业主个人财产通常难以区分，因此当个人独资企业不具有法人资格，个人独资企业的财产又不足以清偿债务时，应当追加企业主为被执行人，执行该企业主的其他个人财产。需要注意的是，我国已经承认“一人公司”的存在，当该个人独资企业已经具有法人资格，其企业主和企业是完全独立的两个主体，企业主只承担有限责任。在作为被执行人的一人公司无力清偿债务时，不能追加出资业主为被执行人。

（2）生效法律文书载明当事人的继受人

生效法律文书载明当事人的继受人能够成为变动后的执行主体，理论基础是由既判力理论发展而来的执行主体适格理论。根据继受的原因不同，可分为一般继受人和特定继受人。一般继受人是指作为执行当事人的自然人死亡，或者法人合并、分立、被撤销、注销等原因而人格消灭后，概括性地继受原当事人一切权利义务的人。^[70]从立法技术的角度，对于一般继受人的具体情形在立法上不必再作详细的规定，可作为一项普遍性规则予以适用。而特定继受人，是指基于执行当事人的买卖、赠与等法律行为，或者法院强制拍卖或者转付命令等处分，或者依据法律的规定，而受让诉讼标的权利或义务的人。^[71]特定继受人包括执行债权的受让人和执行债务的受让人。在债权让与中，债权受让人受让债权后，即可以作为债权人而享有强制执行请求权，启动执行程序，并承继原债权人在生效法律文书确定的实体权利。同样，如果发生债务承担，其特定债务受让人继受生效法律文书确定的实体义务的，就应当履行生效法律文书规定的义务，否则即可通过国家公权力强制其履行。总之，生效法律文书载明当事人的继受中，无论是法院裁判的当事人继受人还是其他生效法律文书载明的当事人继受人，无论是权利继受人还是义务继受人，无论是一般继受人还是特定继受人，都会受该生效法律文书执行力的扩张效力约束，可申请变更或者追加为执行债权人或者被申请变更或者追加为执行债务人。

（3）为当事人或其继受人利益占有请求标的物的人

在特定物的强制执行中，如果生效法律文书指定交付的执行标的物被他人占有，为生效法律文书的当事人或继受人之利益占有请求标的物的人，可以被变更或者追加为执行主体。在实践中，占有请求标的物的人可体现为受委托人、保管人、寄存人等。该类主体变动的目的，在于防止当事人或其继受人将生效法律文书指定标的物转移给他人占有，以达到妨碍执行的目的。此种执行主体变动必须满足下列条件：（1）生效法律文书指示的交付标的物是特定物，而不是种类物；（2）他人必须是为了当事人或其继受人的利益而占有该标的物，而不是为了自己的利益；（3）他人已经实际占有了当事人或其继受人的请求标的物；（4）他人已经实际占有的时间是在诉讼或者其他纠纷解决程序开始之后。

（4）诉讼被担当人

诉讼担当，即“为他人利益而为原告或被告”^[72]，是指民事实体法律权利义务关系外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益，以当事人的身份提起并参加诉讼，法院的裁判效力及于当事人及利益归属主体，如失踪人的财产代管人为失踪人的利益而参加诉讼、遗嘱执行人或遗产保管人为继承人利益而为诉讼、清算组为终止的企业法人的利益进行诉讼等。在诉讼担当中的被担当人，是最终的判决的利益归属主体，此时，“担当人是代理被担当人来实施诉讼的”，担当人与被担当人利害关系一致，故所受的确定判决，其效力当然及于担当人和被担当人，^[73]相关的失踪人、继承人或者企业即应当受裁判效力的约束，属于诉讼被担当人的范围。另外，诉讼被担当人的继受人，或者为被担当人或者其继受人占有请求标的物的人，也会因为执行主体适格扩张理论，而可以被变更或者追加为执行当事人。

（5）当事人责任财产的持有人

当事人的责任财产是当事人用于履行义务的财产。根据“债务人所有的财产是全体债权人所有债权的总担保”的原则，它因交易成立或者确认债权的法律文书生效而确定^[74]。责任财产确定后，如果责任财产的出资人出资不到位，或者责任财产被抽逃瓜分时，必然影响该当事人的债务履行能力。当其不能清偿债务时，其责任财产的未出资到位人或者责任财产分得人，可以被变更或者追加为执行主体。在实务中，注册资金不实或者抽逃注册资金的法人的开办人，或者无偿接收被撤销、注销或者歇业的法人财产的人，可以被变更和追加为执行主体。

2.管辖法院

我国台湾地区的“强制执行法”规定的许可执行之诉的管辖法院为执行法院，而执行法院原则上是指执行标的物所在地或应为执行行为地之法院。我们可以借鉴我国台湾地区的做法，将许可执行之诉交由执行法院管辖，因为在执行法院进行诉讼更能方便当事人，更有利于审判机关进行审查，从诉讼经济和方便当事人诉讼的原则来看，将许可执行之诉的管辖法院确定为执行法院较宜。由于许可执行之诉是对执行力争议的裁判，其超越了执行裁决权的范围，且执行力争议涉及具体的民事实体权利义务，因此许可执行之诉应该采用一般的民事审判程序，采用两审终审制，^[75]在立法没有对许可执行之诉进行特有规定的领域内，适用一般的民事审判程序的规定。

3.起诉期限

在德国和日本，执行力争议解决的程序与强制程序中的法律救济在程序上有严格的先后之分，执行文（执行签证）的授予程序被视为审判程序中一部分，且未经该程序不得进行强制执行，即执行文授予之诉为强制执行的前置程序。^[76]因此，许可执行之诉的起诉期间很显然在强制执行程序前，具体来说，其始期为执行文授予申请被否定之时，但是终期却没有明确的规定，而在我国台湾地区进一步明确了许可执行之诉的起诉期限（即前置程序裁定作出10日内），因此我国大陆的许可执行之诉也可以借鉴此做法，将许可执行之诉的起诉期限定为前置程序裁定作出后10日。且对前置裁定的上诉期间也应定为10日，经过此期间当事人若提起上诉或者提起许可执行之诉，则裁定未生效，在上诉程序和许可执行之诉之后才能进行具体的强制执行，若当事人未提起上诉或者许可执行之诉则裁定生效，即可以进行强制执行程序。

（五）许可执行之诉的裁判及其效力

经过当事人的充分行使举证、质证、辩论等权力之后，受理许可执行之诉的法院最终会作出两种判决：一种是判决驳回原告的诉讼请求，认为原告所提出的执行力扩张的情形或者执行力限制的情形未能得到证明，从而不予支持原告的诉讼请求；一种是作出支持原告请求的判决，原告所提出的执行力扩张的情形或者执行力限制的情形已得到证明。若对判决不服，当事人仍然可以提出上诉。本判决生效之后就不准对原告提起的请求再次起诉，若生效判决未肯定原告的请求，那么原告即不能启动对执行债务人或者执行力扩张之人的强制执行；若生效判决肯定了原告的请求，那么原告就可以申请对执行债务人或者执行力扩张之人的强制执行。若对许可执行之诉的裁判效力进一步分析，就不得不涉及许可执行之诉的性质和诉讼标的，关于许可执行之诉的诉讼性质和诉讼标的有很多争议，许可执行之诉旨在确认执行力争议是否存在进而决定强制执行是否能得到许可或者排除，笔者支持许可执行之诉为确认之诉的观点，其诉讼标的即为强制执行的确认与许可，许可执行之诉仅仅对执行力争议具有既判力。但问题是在解决执行力争议是否存在的过程中不得不对引发执行力争议的实体权利义务关系进行审查并得出是否存在的判断，法院对这些实体性权利义务的审查和判断是否具有效力，具有什么样的效力？若没有效力，那么法院在以后的诉讼中再次遇到此类的问题还得进行审查和判断，会导致诉讼成本加大，若赋予其既判力的效力，那么势必会与诉讼性质和诉讼标的理论相违背。为了解决这些难题，有学者提出了“客观合并”和“争点效”的思路。首先，法院在许可执行诉讼过程中可以行使释明权，向诉讼当事人说明在许可执行之诉中原告可以同时提出实体权利义务关系的争议审理的请求，被告也可以提起反诉，若当事人选择同时提起这两类诉讼请求，此时成立“诉的客观合并”，法院不仅要在事实认定和判决理由中对该实体权利义务关系进行判断还需要在判决主文中予以宣告。对该实体权利义务关系的判断也就具有既判力的效力，同时也不与许可执行之诉的诉讼性质和诉讼标的理论相违背。其次，若诉讼当事人未提起实体权利义务关系的诉讼请求，对该实体权利义务关系进行判断不能只在主文中进行宣告，而要体现在事实认定和判决理由中。虽然在此种情况下，对该实体权利义务关系的判断不具有既判力的效力，但是，只要该判断经过双方当事人的辩论和充分审理，并在判决理由部分予以体现，该判断就具有“争点效”，在以后的诉讼中法院应该充分尊重先前的认定。这样就避免了不必要的司法资源的浪费，也避免了讼累^[77]。

【注释】

[1]\[日\]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第11页。

[2]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，载《湖北社会科学》2001年第8期。

[3]耿云卿：《强制执行法释义》，台湾黎明文化事业公司印行，1979年版，第14页。

[4]\[日\]石川明：《执行请求权论》，载《法学研究》第34卷第6号，第8页。转引自陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1984年版，第5页。

[5]\[日\]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第11页。

[6]陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1984年版，第5～6页。

[7]\[日\]三月章：《执行法上的救济》，载《民事诉讼法讲座》（第四卷），第1112～1122页，转引自陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会，1984年版，第5页。

[8]江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第835～836页。

[9]另一大动因是解决“申诉难”问题。

[10]宋朝武：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版，第504页。

[11]有观点认为：因被执行人的账户被冻结而无法从被执行人处及时收到货款的被执行人的债权人不能提出异议，因为“该债权人与执行行为没有法律上的利害关系，只有事实上的利害关系”。参见米俊倩：《论民事执行中的案外人异议》，西南政法大学2010年硕士论文，第9页。笔者认为，该观点对利害关系人的范围作了过严的理解。

[12]江必新：《民事强制执行操作规程》，人民法院出版社2010年版，第14页。

[13]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，载《湖北社会科学》2001年第8期。

[14]如1991年的《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”

[15]2008年施行的《民事诉讼法》第202条（即2013年施行的《民事诉讼法》第225条）规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

[16]2008年施行的《民事诉讼法》第204条（即2013年施行的《民事诉讼法》第227条）：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

[17]《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第21条规定：“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”

[18]杨与龄：《强制执行法论法》（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第125页。

[19]《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第21条规定：“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”

[20]马登科：《初创与完善：对民事许可执行之诉的解读》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2010年第5期。(www.xing528.com)

[21]该司法解释第26条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”

[22]马登科：《基于案外人再审之诉：民事执行救济扩展的比较与探讨》，载《广东行政学院学报》2010年第6期。

[23]潘盛礼：《再审程序中应建立第三人异议制度》，载《法律适用》2003年第6期。

[24]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年版，第508页。

[25]2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。”

[26]马登科：《执行案外人再审之诉的法理基础和司法适用》，载《广西社会科学》2010年第6期。

[27]刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的〈民事诉讼法〉第204条》，载《法学评论》2008年第6期。

[28]即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

[29]张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期。

[30]黄奕新：《我国许可执行之诉研究——以执行力争议诉讼化解决机制为中心》，载《福建法学》2007年第2期。

[31]黄奕新：《我国许可执行之诉研究——以执行力争议诉讼化解决机制为中心》，载《福建法学》2007年第2期。

[32]杨与龄：《强制执行法论》（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第106页。

[33]\[德\]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第404页。

[34]卢正敏：《台湾执行当事人适格制度评述及启示》，载《台湾研究集刊》2008年第1期。

[35]黄奕新：《我国许可执行之诉研究——以执行力争议诉讼化解决机制为中心》，载《福建法学》2007年第2期。

[36]陈娴灵：《许可执行之诉：强制执行程序中当事人适格之救济》，载《法学评论》2010年第6期。

[37]马登科：《初创与完善：对民事许可执行之诉的解读》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2010年第5期。

[38]张力：《对“许可执行之诉”的一点异议》，http：//lihaijun1688.diandian.com/post/2010-07-13/5492416，下载日期：2012年11月17日。

[39]宇小娟：《中国民事执行第三人之诉研究》，中国政法大学2010年硕士论文，第13页。

[40]林巧林、罗发兴：《许可执行之诉的受理要件》，载《人民司法》2011年第8期。

[41]李龙：《论民事判决的既判力》，载《法律科学》1999年第4期。

[42]翁晓斌：《论既判力及执行力向第三人的扩张》，载《浙江社会科学》2003年第3期。

[43]参见商宏冬：《执行名义对人效力扩张及程序保障》，中国政法大学2004年硕士论文，第17页。

[44]韩象乾、冯举：《执行当事人变更与追加的理论基础》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》第11卷，中国检察出版社2006年版，第228页。

[45]韩象乾、冯举：《执行当事人变更与追加的理论基础》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》第11卷，中国检察出版社2006年版，第230页。

[46]中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室：《强制执行指导与参考》（第2集），法律出版社2002年版，第196～197页。

[47]崔见远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，清华大学出版社2004年版，第38页。

[48]王利明：《民法学》，厦门大学出版社2004年版，第476～478页。

[49]王冲：《民事执行当事人变更与追加制度》，中国政法大学2009年硕士论文，第19～21页。

[50]我国台湾地区“强制执行法”第4条。

[51]日本《民事执行法》第31条。

[52]杨与龄：《强制执行法论》（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[53]黄奕新：《论执行力的要件、限制及扩张》，法律图书馆，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=10080，下载日期：2012年7月12日。

[54]黄奕新：《我国许可执行之诉研究——以执行力争议诉讼化解决机制为中心》，载《福建法学》2007年第2期。

[55]韩世远：《执行根据附条件：学理与实务之间》，http：//wenku.baidu.com/view/b6b55711cc7931b765ce15c9.html.2011，下载日期：2012年2月11日。

[56]黄奕新：《我国许可执行之诉研究——以执行力争议诉讼化解决机制为中心》，载《福建法学》2007年第2期。

[57]肖建国：《执行当事人变更与追加的程序——基于德、日、韩执行文制度的比较研究》，载《法律适用》2011年第9期。

[58]马登科：《初创与完善：对民事许可执行之诉的解读》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2010年第5期。

[59]徐晓：《德国民事强制法》，http：//www.docin.com/p-10859323.html，下载日期：2012年12月3日。

[60]马登科：《初创与完善：对民事许可执行之诉的解读》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2010年第5期。

[61]谭秋桂：《论民事执行当事人变化的程序构建》，载《法学家》2011年第2期。

[62]卢正敏：《台湾执行当事人适格制度评述及启示》，载《台湾研究集刊》2008年1期。

[63]中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室：《强制执行指导与参考》（第2集），法律出版社2002年版，第18页。

[64]谭秋桂：《论民事执行当事人变化的程序构建》，载《法学家》2011年第2期。

[65]肖建国：《执行当事人变更与追加的程序——基于德、日、韩执行文制度的比较研究》，载《法律适用》2011年第9期。

[66]杨与龄：《强制执行法论》（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第126页。

[67]陈娴灵：《强制执行程序中当事人适格之救济》，载《法学评论》2010年第6期。

[68]\[日\]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第575页。

[69]卢军、马登科：《民事执行当事人变动的程序完善》，载《人民司法》2013年第1期。

[70]田玉玺、丁亮华：《在超越与限制之间：民事执行中变更和追加执行当事人制度研究》，载最高人民法院执行办编：《强制执行指导与参考》（2005年第4集），第84页。

[71]翁晓斌：《论既判力及执行力向第三人的扩张》，载《浙江社会科学》2003年第3期。

[72]杨与龄：《强制执行法论》（最新修正），中国政法大学出版社2002年版，第109页。

[73]\[日\]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第575页。

[74]谭秋桂：《论民事执行当事人变化的程序构建》，载《法学家》2011年第2期。

[75]谭秋桂：《论民事执行当事人变化的程序构建》，载《法学家》2011年第2期。

[76]\[德\]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第404页。

[77]黄奕新：《我国许可执行之诉研究——以执行力争议诉讼化解决机制为中心》，载《福建法学》2007年第2期。