我国许可执行之诉的必要性

执行力争议在现实生活中客观存在，由于我国目前关于此类争议的解决机制处于初级水平，存在较多缺陷和弊端，究其根本原因在于争议解决机制的非讼化，相关的基础制度的缺失也成为执行力争议解决机制改善的前提性障碍，而许可执行之诉恰恰能更好地解决执行力争议并使我国执行力争议解决机制存在的诸多问题得到克服，因此，许可执行之诉已经成为我国完善执行力解决机制过程中不可或缺的制度。本部分主要从执行力扩张之争议解决机制的现状及弊端、执行力限制之争议解决机制的现状及其弊端及我国建立许可执行之诉的现实需要这三方面来论证我国建立许可执行之诉的必要性。

（一）执行力扩张之争议解决机制的现状及弊端

我国大陆关于执行力扩张的争议解决机制的法律规定仅有现行《民事诉讼法》第209条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第271条至第274条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至82条，此类规定为执行过程中执行根据之执行力之扩张提供了依据，但是此类规定仅仅简单地罗列了执行过程中执行当事人的变更和追加的具体情形，缺乏逻辑上的严密性和完整性，更重要的是，缺乏程序规定，即相关法规仅仅规定在何种情况下可以追加和变更执行当事人，但是对于如何追加和变更执行当事人，在追加和变更的过程中，执行债权人、执行债务人以及被追加的执行当事人若有争议怎么处理都没有法律依据。而执行根据之执行力扩张的众多程序和实体理论无一不体现着执行力扩张的重要性和客观必然性。因此，执行力扩张的争议客观存在和法律规定缺失的矛盾导致了我国实践中执行当事人追加和变更程序的混乱和不科学，从而进一步加剧了“执行难”。为了提高执行效率，有的执行机构和执行人员仅仅依靠实体法的规定来判断较难界定的情形，有的执行机构比照最高人民法院的司法解释，各自出台了相关具体的规定以方便统一执行。

具体来说，实践中解决此类争议的特点主要有以下几点：一是执行当事人追加和变更的标准不一，由于法规对执行当事人追加和变更情形的罗列并不能涵盖所有执行力扩张的情况，在遇到法律未规定的而事实上应该追加的情况下，执法人员对执行力扩张的理论知识的掌握的差异，亦会导致执行程序中当事人追加和变更标准的不统一。二是执行当事人追加和变更的程序规定缺乏亦会导致该类争议的程序多样性，程序的启动和期限不统一，救济程序也是杂乱无章。三是争议解决的非诉讼化，执行当事人追加和变更的程序缺乏规定，导致执行程序较乱的同时也导致了高度的统一性，即都采用非诉讼的形式解决此类争议。^[54]

我国现有的执行力扩张争议解决机制的特点具有很大的弊端，首先，判断标准的不统一往往会导致执行当事人追加和变更程序中执行人员作出判断的成本增加，还会导致该追加的不追加，不该追加的反而乱追加的混乱局面，不仅降低了司法效率，更重要的是会导致司法不公进而损害司法权威。其次，损害执行债权人债权的实现，加剧执行难。由于追加和变更执行当事人的程序缺乏规定，当事人通过争议解决机制实现自己的债权存在很大的困难，一是当事人启动程序存在很大的困难，出现了当事人申请启动该程序需要领导批示的情况，二是由于争议解决的程序无法定时间和争议解决的非终局性，导致该类争议久拖不决，延长了执行债权人实现债权的时间和增加了实现债权的成本，加剧了执行难。再次，非诉讼机制损害了当事人诉权。由于追加和变更执行当事人争议的解决，本质上是对谁应该为真正的权利义务承受人作出判断，实际上是对实体权利义务的判断，需要经过实体裁判程序作出判断才能不失公正。通过非诉讼程序的争议解决机制来解决必然损害了当事人的诉权，剥夺了当事人举证和言辞辩论等相关权利。(www.xing528.com)

（二）执行力限制之争议解决机制的现状及其弊端

与执行力扩张争议解决机制相比，执行力限制争议解决机制能从法律法规上找到的依据更少，确切地说，我们无法在现行的法律中直接找到执行力限制争议解决机制的依据，甚至，虽然我国大陆甚至在理论上一般承认执行根据执行力受限制中的执行根据附条件或者期限，但是执行根据执行力受限制也很难在现行法律中找到相应的规定，缺乏执行力受限制的执行根据本来就导致了很多弊端，目前我国实践中主要是通过一般的执行根据来代替执行力受限制的执行根据，具体来说有两种不同的处理方式，举个用一般给付判决代替“对待给付”判决的案例说明。比如甲为买方，乙为卖方，约定乙每年向甲提供500吨煤，甲每年于货到齐时同时向乙支付50万现金，合同还约定所提供的煤的质量需要达到A级，为期5年，乙向甲请求支付50万现金时，甲以煤未达到A级为由拒绝支付，乙为此起诉，诉讼中乙的代理人提出拒绝支付货款是在行使合同法第66条规定的同时履行抗辩权。法庭审查认定，被告的同时履行抗辩成立（具体理由从略），由于我国没有对待给付判决，因此，实践中有两种做法，一种做法是判决驳回原告的请求，相当于原告败诉，承担诉讼费。卖方如想要索要货款，需要重新提供符合合同约定质量的货物之后再起诉，即可得到法院的支持。虽然这种处理方式解决了问题，但是，两次的诉讼产生了两次的诉讼费用，对于第一次诉讼的费用由买方承担，但是其非为违约方，与我们追求的正义价值不符合；即便是该费用最终由卖方负担，当事人需要两次支付诉讼费才能解决一个纠纷，而法院也同时需要审理两次才能解决一个纠纷，加大了权利人的维权成本的同时浪费了司法资源，不符合“诉讼经济”的理念，也不符合社会主义司法理念“以人为本”的原则。另一种做法是，法院不是驳回，而是一揽子解决问题的。比如在判决书中认为：“由于乙未交付合同约定的质量的货物，未履行约定的合同义务，甲行使同时履行抗辩权不给付货款，有相应的法律依据。原审法院为了一次性解决当事人之间的纠纷，判令乙交付合同约定的质量的货物，甲同时支付货款给乙。”该处理方式却走向了另外一个极端，如果被告在诉讼中没有提起反诉，而只是提出抗辩，此种处理方式下的判决便违反了“不告不理”原则和“当事人处分”原则。^[55]

（三）我国建立许可执行之诉的现实需要

首先，许可执行之诉可以解决我国执行力争议解决机制上的诸多难题。上面分析了我国执行力争议解决机制的现状和弊端，执行力扩张争议的解决机制的弊端的根源在于解决机制的非讼化，执行裁决权不能代替审判权，追求效率的过程中不能损害最基本的正义，将本来应该由诉讼解决的实体性争议付诸简单的非讼机制来予以解决，即便是法律规定较详尽，如果本着非讼化的思路去构建执行力扩张争议解决机制势必会不可避免地带来实务和理论上的困境，因此面临我国当前执行力扩张争议的解决混乱而无效率的局面，建立许可执行之诉实在是为现实所迫切需要。当然，关于执行力限制争议的解决，由于我国对于执行根据执行力受限制的规定，我们需要的不仅仅是许可执行之诉，更关键的是我们需要先建立执行力根据受限制的制度，因为，在我国此类争议解决的弊端始于执行力受限制的执行根据的缺乏，比如本节第二点所提案例，如果有对待给付判决而不仅仅是像上述两种做法仅仅付诸一般的确定给付判决来解决。对待这类问题，德国、日本以及我国台湾地区的做法是法院用一次诉讼一次性解决问题，但是其作出的给付判决不是完全确定的，而是作出一个附条件的判决，即“对待给付的判决”，债权人须为对待给付。如果债权人没有为对待给付，“对待给付的判决”尚不能够申请强制执行，没有执行力。而关于“对待给付的判决”执行力争议交由许可执行之诉予以解决，这样，上述分析的弊端即可得以克服。其次，德国，日本和我国台湾地区都有许可执行之诉制度，许可执行之诉在各国实践中都发挥着重要的不可替代的作用，因此，在比较法的角度来看，我国也有建立许可执行之诉的必要。