实体上的执行救济：异议之诉与程序违法行为

（一）实体上执行救济的概念

实体上的执行救济，是指债务人或者第三人对于执行债权人的执行请求权存在实体上的权利争议，或者第三人认为被执行的财产自己享有实体权利且不在执行名义的范围内，向法院起诉，请求法院对实体权利义务关系重新予以判定，从而请求执行机构不得执行或变更执行的救济方法。其具体方法是向审判庭提起诉讼，即异议之诉。异议之诉按主体不同，分为债务人异议之诉和第三人异议之诉两种。

（二）程序上执行救济与实体上执行救济的比较

执行异议与异议之诉虽然都是一种执行救济方法，但两者差异明显：（1）提出主体不同。异议之诉的提出主体只包括债务人或第三人（即利害关系人）；而执行异议除此之外，还包括债权人。（2）法律性质不同。异议之诉是对实体上的权利义务关系有争议；而执行异议是异议人对程序违法的执行行为不服。（3）相对主体不同。异议之诉的对方当事人是债权人，有时也包括债务人；而执行异议的相对主体，笔者认为，应为实施程序违法的执行行为的执行机关。（4）管辖机构不同。异议之诉是由审判庭管辖，而执行异议是由执行机构管辖。（5）裁判程序不同。异议之诉应依通常的诉讼程序进行审理，经开庭、当事人辩论后，审判庭最后作出判决；而执行异议一律用裁定，不必开庭。

（三）实体上执行救济的法律性质

1.强制执行请求权理论

关于实体上的执行救济，即异议之诉的法律性质，在大陆法系国家的学者中颇有争议，其争议的原因在于学者们对于强制执行请求权的基本理论看法不同。

大陆法系国家的学者认为：强制执行请求权是私人对国家的公法上的权利。强制执行机关之所以能对债务人进行强制执行，其权利依据就在于债权人行使其强制执行请求权。但是债权具备哪些要件才有权向国家要求强制执行呢？关于强制执行请求权的构成要件，有抽象执行请求权说和具体执行请求权说的对立^[3]。

抽象执行请求权说主张，作为公法上的权利，只要具有债务名义（执行名义），即有向国家要求执行的请求权存在，它与通过执行来实现的实体法上请求权的存在并无关系。也就是说，强制执行机关接到债权人的请求进行强制执行时，在程序上，仅能在形式上审查债权人有无债务名义（执行名义）存在，强制执行机关并不进一步就债权人实体法上的请求权是否存在问题进行审查。只要有执行名义，即使实体法上的请求权不存在，执行机关也应依法强制执行。此学说，在德、日两国均为通说或多数说。^[4]

具体执行请求权说则认为，强制执行请求权的存在，除债务名义以外，还应有实体法上的请求权的存在作为其要件，因为强制执行是为了满足债权人实体法上的请求权为目的而存在的制度，实体法上的请求权是强制执行请求权存在的基础，债权人必须先具有具体存在的实体法的请求权，才享有强制执行请求权。此学说在德、日均为少数说，在德国主张具体请求权说的学者有Wach、Langheineken等，日本主要有竹下守夫^[5]。

2.异议之诉法律性质的基本学说

关于异议之诉的法律性质，在传统上有给付诉讼说、确认诉讼说及形成诉讼说等三种。采抽象执行请求权说的学者，认为异议之诉为形成诉讼；而采具体执行请求权说的学者，却大都认为异议之诉属于给付诉讼或者确定诉讼^[6]。下面将异议之诉的主要学说逐一介绍如下：

（1）形成诉讼说

该说认为国家强制执行机关的执行行为为基于公权力的公法行为，若债权人拥有有执行力的债务名义，即使其实体上的请求权并不存在，其仍有强制执行请求权，此时，凭执行名义，即使错误地对第三人的财产或债务人的财产或债务人的行为强制执行，其强制执行并不当然无效或不合法。第三人或债务人的权益如受到执行机关的不当强制执行时，第三人或债务人即在诉讼上取得了对抗强制执行的异议权，此种诉讼法的异议权为诉讼上独有的形成权，异议之诉是以诉讼法上的异议权为其诉讼标的，并非以异议人在实体上可妨碍执行的民法上的权利为诉讼标的。

德、日两国的学说及判例，均以形成诉讼说为通说。

（2）确认诉讼说

该学说又分为两派。一派认为，异议之诉是请求法院确认异议原因的实体法上的权利存在的诉讼。另一派则认为，异议之诉是请求法院确认，现行强制执行为是不合法的诉讼。

异议之诉采确认诉讼说者，一般认为判决对当事人之间的实体法律关系有既判力。

（3）给付诉讼说(www.xing528.com)

此学说认为，异议之诉，其诉讼标的是原告对被告不作为给付请求权的主张。具体而言有的认为异议之诉是请求法院命令执行机关停止或撤销强制执行的给付诉讼；有的认为是请求法院命令债权人返还因执行而得到的财产，或请求法院命令债权人不得为强制执行的不作为给付之诉。

（4）救济诉讼说

此学说为日本学者三月章提出的一种新主张^[7]。其主要论点为，异议之诉的本质无法仅从传统的诉讼类型中确认其地位，异议之诉同时具有确定实体权利和排除执行力两种机能，所以应引进新的诉讼类型始能合理地说明其本质。

3.异议之诉法律性质的分类定位

笔者认为，对于异议之诉的法律性质，应当区分债务人异议之诉与第三人异议之诉，根据他们各自的特征和诉讼构造作具体的分析，不能一概而论。

债务人异议之诉，其特点在于当事人间原来已经有实体法律关系存在，债权人对于债务人有请求权，且已经取得有执行力的执行名义，应当能强制执行，只因强制执行时，当事人之间的实际法律状态发生变化，执行名义所表现的权利外观已经与真正的权利不相符合。为了重新调整当事人之间的真正权利关系，并排债权的不当执行，自应当允许债务人提出异议之诉以资救济。可见，债务人异议之诉是以当事人之间请求权存在为前提，于执行之际因情况发生变化，双方再以该请求权的存在与否进行争执，法律为维护正义和保护债务人，特设立此种诉讼制度，因此，债务人异议之诉应为形成之诉。

而第三人异议之诉应区分三种不同情况。

①债权人对债务人原来享有实体法上的请求权，且债权人已经取得具有执行力的执行名义，只因强制执行时，因为实体法律关系发生了变化，案外的第三人享有执行名义指向的标的物或部分标的物的实体权利。此时，和债务人异议之诉一样，第三人异议之诉也是为了重新调整真正的权利义务关系，并排除不当执行，其诉讼应为形成之诉。

②债权人已经取得了具有执行力的执行名义，但取得执行名义时，执行名义所表现的权利外观与事实上的当时真正的权利义务关系并不吻合，案外的第三人当时即对执行名义所指的标的物或部分标的物享有能对抗执行的实体权利。到了强制执行时，第三人才知道自己的权益受到侵害，因而提起第三人异议之诉，请求确认异议原因——自己对执行标的物的实体权利存在，而债权人对该标的物并不享有可以申请执行的权利。此种第三人异议之诉应为确认之诉。

③第三人对于诉讼当事人之间无任何实体法律关系，执行名义所载明的权利并不涉及第三人的利益，然而执行机关在进行强制执行时，误将第三人享有排除执行的实体权利的财物视为债务人的财物而为强制执行措施，致使有正当权利的第三人无辜遭受不当侵害。此时，债权人对于自己并不享有实体法上请求权的案外第三人的财物，利用强制执行请求权进行强制执行，是牺牲他人之权利的不当得利行为。此时，第三人对于此种不当得利的侵害行为，有权请求其不得为之，而且应返还不当得的利益。此种第三人异议之诉应为给付之诉。

值得注意的是，执行异议和异议之诉所适用的情况并不能完全分开。如上述第三人异议之诉的第三种情况，第三人就可选择采取执行异议还是异议之诉，通常的做法是，第三人先提出执行异议，被驳回后再可提出异议之诉。

债务人异议之诉和第三人异议之诉在起诉之时，并不能产生停止强制执行的效力，只有在判决异议理由成立时，才产生停止执行的效力。他们起诉都是对实体权有异议，并利用通常诉讼程序，由审判庭开庭审理判决来维护自己的权益。但两者除当事人不同外，还有以下区别：

①事由不同。债务人异议之诉，有妨碍或消灭债权人请求权的事由发生，如债权人的债权因抵销、提存、免除、混同或债权让与、债务承担而消灭，或因延期清偿、债务人同时履行抗辩、留置权抗辩而妨碍请求权的发生；而第三人异议之诉，是第三人对执行标的物有足以排除执行的权利。

②事由产生的时间不同。债务人异议之诉的事由须在执行名义成立之后；而第三人异议之诉的事由可在执行名义成立前产生，也可在成立后产生。

③具体目的不同。债务人异议之诉是以排除执行根据的执行力为目的；而第三人异议之诉是以排除执行标的物的执行为目的，即第三人主张就执行标的物有排除执行的权利，请求不执行该标的物。

④执行根据方面不同。债务人对以财产和行为为执行客体的执行根据均可提起异议之诉；而第三人仅能对以财产为执行客体的执行根据提起异议之诉。债务人不得对于假处分、假扣押和假执行的执行根据，即财产保全裁定和先予执行裁定，提起异议之诉；但第三人无此限制。

⑤法律效力有所不同。债务人异议之诉的胜诉判决排除的是执行根据的执行；而第三人异议之诉的胜诉判决排除的是执行标的物的执行，有时也同时排除执行根据的执行。

⑥法律性质不同，债务人异议之诉属形成诉讼；而第三人异议之诉根据不同情况分别为形成之诉、确认之诉和给付之诉。