完善间接强制执行立法的具体程序建构

上文已经对我国应明确规定间接强制执行措施的正当性和必要性作了详细论证，对如何完善间接强制执行立法作了原则性阐述，本部分在以上论述的基础上，拟对各种间接强制执行措施的具体适用程序进行分别论述，以增强间接强制执行措施立法的可操作性。

（一）拘留

拘留是一种限制被执行人^[73]人身自由的强制措施，其对被执行人的强制程度最为严重，为保障被执行人的人格尊严，必须要制定严格的法定程序以确保其不被乱用、滥用。拘留作为一种强制措施在我国的执行实践中使用频率较高，且存在大量的违规拘留现象，甚至存在“以拘代执”的违法现象，究其原因，主要表现在以下三个方面：首先，在执行实践中，特别是针对一些集团性案件的执行，多人向法院提出拘留被执行人的请求，法院为了“平民愤”而不顾被执行人的实际履行能力，对被执行人采取拘留措施。其次，有的执行法院财产调查力量不足，不能掌握被执行人的财产状况，为了迅速执行结案，就采取拘留措施，告知被执行人的亲友交款放人。最后，追求相关司法统计数据而忽视当事人的合法权益，为了达到上级法院对执行成效的考核目标，提高执行效率，执行法院往往对拘留标准进行宽泛处理。不可否认，适用拘留措施在迫使债务人履行债务方面有显著成效，一定程度上可以提高执结率，但是，这并不符合人权、法治的要求，长此以往会动摇法律正义的根基，故而必须要对拘留措施的适用程序作出严格的规定，合理设计其适用的规则，以保证其在执行实践中发挥积极的功效，依法遏制“以拘代执”的违法现象。

1.拘留适用的法定情形^[74]

（1）被执行人有履行能力而故意不履行的

债务人有履行能力，是指针对执行名义所确定的给付内容，综合债务人的财产状况、身份、职业及生活情形等，依一般观念，可认定其确有履行义务的能力。^[75]债务人在有履行能力的情况下，没有正当理由而故意不履行执行名义所确定的给付内容，致使债权人权利无法实现的，执行法院可以对其采取拘留措施。

（2）被执行人有逃匿可能的

被执行人在执行程序中为逃避履行债务的义务，而企图逃匿，可能致使债权人权利无法实现的，执行法院可以对其实施拘留。需要明确三点，一是必须依据客观事实来认定被执行人是否有逃匿的嫌疑，即债权人申请拘留的需提供足够证据，法院依职权采取的也需要搜集充分的证据来证明，不得凭主观臆断。二是不需要以被执行人有实际的逃匿行为作为采取措施的前提。三是被执行人逃匿的行为，必须使债权人权利无法实现为前提，反之，被执行人虽有逃匿行为，但其财产足以履行执行名义之内容的，不得实施拘留。

（3）被执行人隐匿或处分应供执行的财产的

被执行人擅自转移执行法院已经查封、冻结的财产，或隐藏、转移、低价变卖、或毁损执行法院未查封、冻结的财产，包括执行名义所确定的标的物或应供执行的其他财产。此法定情形要满足以下三个构成要件，一是被执行人实施了隐匿或处分的行为，包括事实处分和法律处分；二是被执行人隐匿或处分的财产应该是供强制执行的财产；三是此处的财产包括执行法院已经查封、冻结和未查封、冻结的财产。

（4）被执行人拒不报告财产状况或作虚假陈述的

在执行过程中，执行法院为了实现执行目的，有权力命令被执行人报告其财产状况，被执行人应当如实陈述，若拒绝报告或故意虚假报告的，执行法院在斟酌被执行人违反报告义务的情节轻重之后，对导致执行程序不能正常进行、债权人无法受偿的情形，可以采取拘留措施。

（5）被执行人逾期不履行不可替代行为和不行为义务的

不可替代行为义务是指必须要被执行人亲自履行，而不能由他人替代完成的作为义务。不作为义务是指被执行人有容忍他人某种行为或不得作出某种行为的义务。执行法院对不可替代行为和不作为义务的执行，须先指定被执行人履行义务的期间，被执行人逾期不履行相应义务的，就可以对其采取拘留措施。值得注意的是间接强制执行措施是该类执行标的的基本执行方法。

2.拘留适用的程序

（1）拘留决定的作出及救济

拘留应当由执行法院的法官依法作出拘留决定，经人民法院院长批准，并制作拘留决定书送达被执行人，拘留的执行由执行员或法警将被执行人解送至被执行人所在地的公安机关拘留所看管。执行法院作出拘留的决定时，应当保证被执行人充分行使陈述意见的权利，并且必须先命令被执行人提供相应担保，被执行人拒绝提供担保的，才可以实施拘留。对人大代表适用拘留措施的，应当向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告，经其许可后方能执行。

被执行人对拘留决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止原决定的执行，上一级人民法院应当在收到复议申请十日内作出裁定，并通知执行法院和当事人。^[76]

（2）拘留的期限

我国现行《民事诉讼法》中关于妨害民事执行的拘留措施期限为15日以下，为实现间接强制执行措施迫使被执行人主动履行债务之目的，对拘留期限应作适当延长，以不超过3个月为限，期满必须释放被执行人，在同一执行程序中，被执行人释放后又有应当拘留的情形，可以重复适用拘留措施，但以一次为限，且每次均不得超过三个月，^[77]非同一执行程序中，不受此限制。

（3）拘留的解除

当符合以下情形时，执行法院应当及时解除拘留，也不得采取其他变相措施继续限制被执行人的人身自由：一是拘留期间届满，即拘留决定书中明确的拘留期限届满，不管执行目的是否实现，执行法院都应当解除对被执行人的拘留措施。二是拘留的原因消灭，即拘留可能因被执行人履行执行标的而得以解除。三是被执行人提供了相应担保，能够保证债权人权利的实现。四是执行终结，即在执行过程中发生了法定的执行终结事项，使得执行没有必要或没有可能继续进行时，也应当及时解除拘留措施。上述情形若发生在拘留执行的期间中，执行法院也可以决定提前解除拘留措施。

3.拘留适用的例外情形

为保障被执行人及其亲属的基本人权，尊重社会公序良俗，当被执行人符合以下情形的，不得适用或暂缓适用拘留措施。一是拘留被执行人可能导致其一家生计难以维持的，即被执行人的收入是其一家生活收入的唯一来源，拘留可能导致其一家因失去生活来源而难以维持基本的生存需要。二是怀胎五个月以上或生产后未满两个月的，拘留可能会影响到腹中胎儿或新生婴儿的健康成长。三是被执行人犯有严重疾病需要立即治疗的，或被执行人年事已高（达到七十岁以上），拘留可能严重危害到被执行人生存和健康的。四是在婚嫁丧娶期间，或其他应被认为违背公序良俗的情形的，避免拘留作为民事强制措施有过于苛刻的嫌疑。

（二）限制居住

限制居住是对被执行人的居住自由进行限制，亦属限制人身自由的方法，其适用后的法律效果将给被执行人带来人身上的不利益，故对其适用的具体条件及程序有必要进行合理界定，以防止执行实务当中的乱用和滥用，避免滋生“执行乱”的负面效应。虽然，限制出境作为一种威慑性惩罚措施在2007年《民事诉讼法》修正案中已经出现，但仅作为一种威慑性措施，这不同于间接强制执行措施。而且有的法院在2007年《民事诉讼法》修正案正式实施前，就已经开始使用该项强制措施。据浙江省台州市路桥区人民法院的数据统计，自2007年开始，经公安机关配合，共对65名未履行执行名义又有出境可能的被执行人采取了限制出境措施，其中16人履行了相关义务。^[78]适用限制居住的间接强制措施成本不高，并且对债务人自动履行债务有很好的促进作用，是推进法院执行工作、缓解执行难的一项重要措施，因此，在执行立法当中应当予以明确规定，从而便于规范执行法院的执行行为，保障债权人和债务人的合法权益。

1.限制居住适用的法定情形

限制居住适用的法定情形是指申请人因被执行人迁徙或出境，而无法实现其债权或实现债权有明显困难的，执行法院可以决定限制其居住在现居住所，不得自由迁徙或出境。此处需要明确三点，一是因为被执行人一旦迁徙或出境将难以对其采取强制执行措施以实现执行标的，所以只要其有迁徙或出境的可能，不需要以被执行人有实际迁徙或出境的行为为适用前提。二是限制被执行人居住的地域，以其现居住地为主，但不以执行法院所管辖的地域为限。三是只有当被执行人迁徙或出境将会导致执行名义的内容无法实现或有明显困难之时，才能限制其居住自由，否则，不得随意剥夺被执行人的居住自由。

2.限制居住适用的程序

（1）限制居住决定的作出及救济

依据债权人申请或依职权由执行法院的法官依法作出限制居住的决定，并制作限制居住决定书送达被执行人。执行法院作出限制居住的决定时，应当保证被执行人充分行使陈述意见的权利，并且必须先责令被执行人提供相应担保，被执行人拒绝提供担保的，才可以实施限制居住措施。^[79]

被执行人对限制居住决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止原决定的执行，上一级人民法院应当在收到复议申请十日内作出裁定，并通知执行法院和当事人。

（2）限制居住的执行及解除

执行法官作出限制居住的决定后，由执行员送达被执行人，并通知相关户籍管理机关和公安边防机关协助执行。限制居住无期间限制，当被执行人履行义务、提供相应担保或执行终结时，执行法院应当及时作出解除限制居住的决定，并通知被执行人和相关协助执行机关。(www.xing528.com)

（三）罚款

罚款是间接强制执行的基本手段之一，是对被执行人财产进行处分的一种方式，罚款不仅具有迫使被执行人履行义务的强制措施的性质，还带有行政处罚的性质，被执行人缴纳的罚款并不归属于债权人，而应当上缴国库。采取罚款的间接强制执行措施，直接给债务人的财产带来不利益，能够起到提高执行效率的作用，但是，在法院的执行实践中，该项强制措施有被形式化的嫌疑，以浙江省台州市路桥区法院2008年统计的数据为例，全年只对两名当事人采取了罚款措施。^[80]不仅在基层法院使用率不高，据某中级人民法院统计，罚款措施在其采取的制裁措施中不到1%。^[81]罚款使用率不高与民事执行的特性有关，采用罚款措施将会导致债务人财产额度减少。在目前执行款项都难以到位的情况下，执行员为了保证执行主债权的实现，往往会忽视罚款这一措施。甚至在某些已经作出罚款决定的案件中，当债务人履行债务后，多数法院对于之前的罚款决定也就不追究了。这种放纵债务人违法的现象，会使得债务人几乎不存在违法成本，某种程度上鼓励了有履行能力的人逃避履行其债务。从构建法治社会的长远目标来看，对此种情形必须加以纠正，否则将会威胁到法律的权威性和稳定性，也会削弱法院的强制力和公信力，所以，一方面要求执行法院、执行人员转变执行观念，既要实现生效法律文书所确定的给付内容，也要维护法律和法院的权威；另一方面要完善现行的执行立法，既要保证债权人、债务人的合法权益，又要对债务人的违法行为予以有力的规制。

1.罚款适用的法定情形

罚款适用的法定情形与拘留的法定情形相同，即被执行人有履行能力而故意不履行的，被执行人有逃匿可能的，被执行人隐匿或处分应供执行的财产的，被执行人拒不报告财产状况或作虚假陈述的，被执行人逾期不履行不可替代行为和不行为义务的（上文已详细论述，此处不赘述）。

2.罚款适用的程序

（1）罚款的作出及救济

罚款应当由执行法院的法官依法作出罚款的决定，经人民法院院长批准，并向被执行人送达罚款决定书，被执行人自收到罚款通知书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。被执行人拒不履行罚款决定的，执行法院可以采取金钱债权执行的方法对被执行人强制执行。

被执行人对罚款决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止原决定的执行，上一级人民法院应当在收到复议申请十日内作出裁定，并通知执行法院和当事人。

（2）罚款的数额

我国现行《民事诉讼法》规定的妨害民事执行措施中对个人的罚款金额为十万元以下，对单位的罚款金额为五万元以上一百万元以下。根据我国经济发展的具体国情，以及达到有效地促使被执行人自动履行债务的目的，曾有人提出按以下标准确定罚款的数额：对个人的罚款金额，为人民币一百元以上一万元以下，或者按日罚款二十元至一千元。对法人或其他组织的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下，或按日罚款二百元至一万元。^[82]在罚款数额的法定幅度内，执行法院可以斟酌被执行人不履行义务的情节轻重，被执行人的财产状况，以及执行名义所确定的债权内容等情况，自由裁量罚款的数额。

罚款作为间接强制执行措施能否反复适用呢？笔者以为在同一执行程序中，被执行人罚款后又有应当罚款的情形，可以重复适用罚款措施，但以一次为限，且每次均不得超过法定的罚款金额幅度，^[83]非同一执行程序中，不受此限制。

（3）罚款的减免

在罚款决定作出后，被执行人及时履行义务的、被执行人确无履行罚款能力的，以及执行程序终结的，执行法院可以依据实际情况作出减轻或免除罚款的决定，并将减免罚款决定书送达当事人。

3.罚款适用的例外情形

为保障被执行人及其亲属的基本人权，尊重社会公序良俗，被执行人符合以下情形的，不得适用罚款措施。一是被执行人经济确有困难无履行罚款能力的，或对被执行人采取罚款措施，将会影响到被执行人及其家人基本生存状况的。二是罚款不能适用于判令夫妻同居的执行。三是罚款可能影响债权人债权实现的，尤其针对以给付金钱或可转化为金钱执行的执行标的，对被执行人采取罚款措施将会减少其可供执行的财产，降低债权人受偿的额度，此种情形要充分考虑债权人私权的实现，给予债权人自由选择执行方式的权利。

（四）加倍支付迟延履行债务利息

适用加倍支付迟延履行债务利息的措施，被执行人所给付的加倍债务利息直接归属于债权人享有，因而该间接强制执行措施既具有弥补债权人因债务人迟延履行所遭受债务利息损失的补偿性质，又具有对债务人迟延履行债务的惩罚性质。该项间接强制执行措施的规定，既有利于实现债权人的债权，又有助于维护法院裁判的权威性。然而，在法院的执行工作中，该项措施并未得到充分的运用，其原因主要在于，一方面债权人一般都未明确提出加倍迟延履行债务利息的请求，法院也不能依职权采取；另一方面执行人员在执行中，尤其是面对执行难的案件时，往往认为能将债权人的主债权追回已属不易之事，故往往在执行实务中忽略该项权利请求。在此种执行环境中，间接强制措施未能发挥其应有的功效，也给债务人以可乘之机，降低了债务人的违法成本，使得其敢于随意迟延履行、懈怠履行，从而导致执行案件效率低下。为了发挥加倍迟延履行债务利息在督促债务人自动履行债务方面的积极作用，有必要从立法上加以完善，使其更具有可操作性。

1.加倍迟延履行债务利息适用的法定情形

加倍迟延履行债务利息适用于以给付金钱为内容的执行名义，当被执行人未按生效法律文书所确定的履行期间履行金钱债务时，执行法院即可依债权人的申请对被执行人实施该项强制措施。

2.加倍迟延履行债务利息适用的程序

（1）加倍迟延履行债务利息的作出

加倍迟延履行债务利息由审判法院法官在作出相应金钱给付的裁判文书时，直接于裁判文书后进行释明，无需另行作出决定，只要被执行人有逾期不履行债务的行为即可适用此措施，亦无需另行通知被执行人。

（2）加倍迟延履行债务利息数额的确定

加倍迟延履行债务利息的期间起算点以生效法律文书所确定的给付期限届满之次日为标准计算应付利息的天数，依法中止执行的期间不计入迟延履行的期间。利率以银行同期同类贷款的最高利率为计算标准，以此利率计付的债务利息上增加一倍，另外，此处的同期利率是指法院指定的履行期间届满之次日的同一时期的利率。加倍迟延履行金的支付不影响债权人就实际所发生的损失行使请求权，但迟延期间的利息损失应当予以剔除。

（五）迟延履行金

迟延履行金适用于除金钱给付内容之外的其他执行名义，被执行人所给付的迟延履行金也直接归属于债权人，也具有补偿性和惩罚性的双重属性。迟延履行金作为先行立法中规定的间接强制执行措施的一种，在法院的执行工作中，也未得到充分的运用（具体原因同上述加倍迟延履行债务利息，此处不赘述），这也给今后执行立法工作和执行实践工作提出了要求，不仅在立法上要规定可行的具体程序，在执行实践中也应当予以重视，充分体现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法治理念。

1.迟延履行金适用的法定情形

迟延履行金适用于除金钱给付内容以外的执行名义，当被执行人未按生效法律文书所指定的期间履行非金钱给付义务，执行法院即可依债权人申请适用该强制措施。

2.迟延履行金适用的程序

（1）迟延履行金的作出

由审判法院法官在作出相应的非金钱给付裁判文书时，直接于裁判文书后进行释明，无需另行作出决定，只要被执行人有未按法院指定的履行期间履行债务的行为，执行法院即可适用迟延履行金，亦无需另行通知被执行人。

（2）迟延履行金数额的确定

执行法院适用迟延履行金措施时，就具体金额如何确定的问题，依现行《民诉意见》第295条处理，给申请执行人造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失，以示惩戒；没有造成损失的，可以斟酌被执行人迟延履行给债权人造成的损失大小，或被执行人迟延履行债务的主观恶性轻重以及迟延履行的时间长短等实际情况加以确定。