比较法视野下间接强制执行措施的现代转型

（一）德国模式

1.间接强制执行措施的种类

德国强制执行程序立法规定在《德国民事诉讼法》第八编之中，其中第888条和第890条对间接强制执行措施的具体种类作出了明确的规定，共计四种间接强制执行方法和手段，即强制拘留、强制罚款、违警拘留以及违警罚款。第888条第1项规定一种作为不能由第三人实行，而且是完全取决于债务人的意思时，第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。即当债务人不履行执行名义所确定的不可替代的作为义务时，一审受诉法院可以依债权人的申请对债务人采取罚款和拘留的间接强制执行措施，迫使债务人履行该项作为义务。第890条第1项规定债务人违反其不作为或容忍某种作为的义务时，第一审受诉法院应债权人的申请因每一次违反行为对债务人处以违警罚款；如仍不遵行时，处以六个月以下的违警拘留。即当债务人不遵守执行名义所确定的不作为或容忍义务时，一审法院可以依债权人的申请对其进行罚款或拘留的惩罚处分，强制债务人遵行该项不作为或容忍义务。此外，有学者认为《德国民事诉讼法》还规定了具有特色的代宣誓保证制度和债务人名簿制度等间接强制执行措施，^[61]对此笔者有不同看法。鉴于笔者将间接强制执行措施界定为对债务人人身或财产预告一定之不利益，故将代宣誓保证制度和债务人名簿制度归入执行威慑制度更为适宜。

2.间接强制执行措施的适用范围

德国民事强制执行制度中以执行债务的现实履行为原则，只有在债权人之债权无法从债务人处得到满足时，才会启动强制执行措施对债务人处以人身或财产上的不利益，以强制债务人履行执行债务。德国的执行程序中关于强制执行措施的规定形成了较为完善的体系，针对不同类别的执行标的分别规定了不同的执行方法和手段，例如，对金钱债权的强制执行和物之交付的强制执行，均规定了直接强制执行措施，具体来说，对金钱债权的强制执行又可以分为对动产的强制执行、对不动产的强制执行以及分配程序，具体的强制措施执行均为直接强制执行措施，包括扣押、公开拍卖、强制抵押、强制拍卖、强制管理以及分配于债权人等手段。关于物之交付请求权的强制执行，由执行员将物从债务人处取去并交与债权人，或者解除债务人的占有并使债权人取得占有的方法来实现执行名义之内容。关于行为请求权的强制执行，分为作为和不作为或容忍行为的执行，作为请求权的强制执行又进一步细分为可替代履行的作为和不可替代履行的作为，对于可以由第三人代为履行的作为义务，债务人不履行该项作为义务时，依债权人申请可以让第三人履行该作为，并由债务人承担相应的费用而实现债权人之请求。

在如此细致完善的执行措施体系中，德国强制执行制度奉行“一执行请求权一执行方法”和“间接强制执行补充性”的理论原则，故对间接强制执行措施的适用范围作了非常严格的限制。强制罚款和强制拘留只适用于不可替代履行作为请求权的执行，违警罚款和违警拘留只适用于不作为和容忍行为请求权的执行。同时《德国民事诉讼法》还规定了不得适用间接强制执行措施的例外情形，即不得适用于判令结婚、判令同居以及根据雇佣契约判令给付劳务的情形（《德国民事诉讼法》第888条第3项）；以及对债务人因没有在一定期间内履行某种行为，而法院判令其支付损害赔偿时，不得实施间接强制执行措施（《德国民事诉讼法》第888条）。关于拘留的适用具有对人身进行限制的特殊性，其适用限制更加严格，对在开会期间的联邦议院议员、州议院议员或第二院的议员不得拘留，但经议会批准执行时不在此限（《德国民事诉讼法》第904条第1项）；对船舶在航行中而不在港口停泊时的船长、船员与全体在海上任职的人员不得拘留（《德国民事诉讼法》第904条第2项）；对于因执行拘留而健康受到显著危害的债务人，在危害存续期间，不得执行拘留（《德国民事诉讼法》第906条）。

3.间接强制执行措施的适用程序

（1）间接强制执行措施的适用原则

从《德国民事诉讼法》强制执行程序的相关规定来看，可以总结出在德国民事执行制度中确立了间接强制执行特定原则（一请求权一执行方法原则）和间接强制执行有限原则。间接强制执行特定原则是指在民事强制执行的立法规定上，就直接强制执行与间接强制执行两种执行方法的意义、重要性及其使用而言。^[62]在德国民事诉讼的执行措施体系中，间接强制执行措施相对于直接强制执行措施而言处于次要性和补充性地位，只有在法定条件下针对特定的执行标的，才能得以适用，其适用的范围较之直接强制执行要狭窄得多。间接强制执行有限原则，包括两方面的内容：一是执行机关及其执行人员在间接强制执行中，不可以对债务人进行威胁、恐吓，以及对于某些特定的人员必须预先履行法定的手续；二是间接强制执行不适用于一些特定的法定情形。^[63]

（2）间接强制执行措施适用的具体程序

间接强制执行措施实施的前提要件是：执行人的执行申请；存在执行名义；债权人和债务人具备诉讼资格；执行状送达债务人。^[64]法院采取间接强制执行措施适用简易程序，《德国民事诉讼法》第891条规定了法院可以不经言辞辩论而为适用间接强制执行之裁判，但在裁判前应讯问债务人。对此种不经言辞辩论所为的裁判，债务人有权提起及时抗告，（德国民事诉讼法第793条）债务人在听审中提出其已经履行了执行名义所确定的给付内容的抗辩时，法院就应当在作出裁判适用间接强制执行之前对债务人的抗辩事实进行审查，必要时可以收集相关证据。

《德国民事诉讼法》对间接强制执行措施的适用程序作了具体规定，对于债务人不履行不可替代作为义务，债权人依法申请法院强制执行的，第一审受诉法院可以处以强制罚款，一次罚款的数额不得超过五万德国马克；如果处以罚款后债务人仍不履行作为义务的，可以对债务人处以强制拘留，拘留期间不得超过六个月。但如果能预见到处以强制罚款对债务人而言不能奏效，则法院也可以一开始就处以强制拘留。强制罚款和强制拘留只能依照法院的选择（不是债权人的选择）相互代替式地存在，不允许并行。^[65]此规定还存在两种特殊情形：其一，如果法院采取此种强制执行措施后，债务人仍然不履行其债务的，法院可以重复适用该措施以迫使债务人履行义务；其二，债务人有权利在任何时候通过履行作为义务以避免法院强制执行。

对于债务人违反其不作为义务或容忍某种作为义务，债权人申请法院强制执行的，第一审受诉法院因每一次违反行为对债务人可以处以违警罚款，违警罚款的总额不得超过五十万德国马克；如果违警罚款没起到促使债务人履行其义务的效果，法院还可以对债务人处以最长六个月的违警拘留。债务人若一再违反其不作为或容忍某种作为的义务，法院可以重复适用违警罚款和违警拘留的强制执行措施，但是重复适用不得超过法律规定的最高限度，即违警罚款最高不得超过五十万德国马克，违警拘留的期间累计不得超过两年。法院若在宣告义务的判决如未对被告给以警诫时，第一审受诉法院应依申请在判处之前，预先给以相应的警诫（《德国民事诉讼法》第890条第2项）。特别需要注意的是，上述对债务人所处的强制罚款和违警罚款均上缴国库，并不归属于债权人，故不具有损害赔偿的意义，债务人履行罚款数额后并不减轻或免除其对债权人所负有的义务。

（二）日本模式

1.间接强制执行措施的种类

《日本民事执行法》第172条对间接强制执行的具体措施作出了明确规定，即关于不能进行前条第一款的强制执行的^[66]、以作为或不作为为目的的债务的强制执行，通过由执行法院根据迟延的期间或认为相当的一定期间内不履行时，立即命令债务人应将为确保债务履行而认为适当的一定数额的金钱给支付债权人的方法来进行。^[67]从该规定可以看出，日本的间接强制措施的种类仅限于命令债务人支付能够确保债务履行的一定数额的金钱，该金钱数额的确定以债务人迟延履行债务为前提，以确保债务得以履行为目的，执行法院在命令债务人支付制裁金时享有自由裁量权，在必要的情形下，可以命令债务人支付超过损害限度的制裁金，而当情况发生变化时，执行法院也可以根据当事人的申诉变更之前作出的间接强制执行决定。

2.间接强制执行措施的适用范围

随着社会经济的变化发展，为了更好地防止侵权损害结果的发生，日本执行法对民事间接强制执行措施的适用范围作出了适时的扩张。由之前奉行德国“一请求权一执行方法”的原则，将间接强制措施的适用范围局限于不可替代的作为和不作为的执行，到2003年修改民事执行法后，间接强制执行措施的适用范围扩张到不动产移交的强制执行、动产移交的强制执行、第三人占有目的物的情况下移交的强制执行以及替代履行的强制执行等。修改后的民事执行法赋予债权人向执行法院自由选择执行方法的权利，对于上述物之交付、可替代行为的强制执行，经债权人申请，可以准用间接强制执行措施，对此法院不得拒绝采用。

3.间接强制执行措施的适用程序

《日本民事执行法》对制裁金的适用程序较德国之相关规定要简单得多，对于制裁金额未作具体的限定，只作了“为确保债务履行的相当数额的金钱”的原则性规定，因而执行法院在决定采取制裁金的执行措施时，享有较为宽松的自由裁量权。同时，执行法院在作出此项决定时，必须赋予申诉向对方陈述意见的机会，当事人有权对申诉裁判进行执行抗告，并且，当据以作出制裁金决定的情况发生变化时，可以根据当事人的申诉变更该决定。在交付制裁金后，如果因债务不履行给债权人造成的损害数额超出已支付金额时，不妨碍债权人就超出额行使损害赔偿请求权。为保证制裁金起到应有的强制作用，《日本民事执行法》规定，执行法院关于制裁金的决定可以适用有关金钱给付的强制执行方法。

（三）法国模式

1.间接强制执行措施的种类

法国《民事执行程序法》第33条规定：“任何法官，为确保其裁判决定的执行，均可命令，甚至依职权命令逾期罚款。如具体情形表明有此必要，执行法官得对由另一法官作出的裁判决定附加规定逾期罚款。”第34条规定：“逾期罚款独立于损害赔偿。逾期罚款，或者为临时性质，或者为最终确定性质。除法官已明确其规定的逾期罚款属于最终确定性质之外，逾期罚款均应视为临时性质。只有先就法官确定的期间宣告临时罚款之后，始能命令最终确定的逾期罚款。如此条件之一未能成就，逾期罚款均作为临时罚款予以结清。”^[68]从法国《民事执行程序法》的规定中可以看出，其间接强制执行措施即逾期罚款，是指对不按时履行执行判决的债务人处以一定数额金钱的罚款，以促使债务人及时履行判决的债务。

逾期罚款具体包括两种形式，一是临时性逾期罚款，是指逾期罚款的数额尚不确定，在执行程序完结前法官还可以对具体的罚款数额进行变更或取消的间接强制措施。临时性逾期罚款对债务人而言只是一种威慑，债务人可以通过及时履行债务而避免之，故也被称为“威慑性逾期罚款”。临时性逾期罚款在法国是最常用的一种执行措施，“在宣告逾期罚款的判决中没有任何具体说明时，逾期罚款都推定为临时性逾期罚款”。^[69]二是终局性逾期罚款，是指逾期罚款数额确定的间接强制措施。终局性逾期罚款只有在宣告临时性逾期罚款之后才能得以最终确定，一旦确定了终局性逾期罚款的数额，法官在结清时就不得再行变更。

2.间接强制执行措施的适用范围(www.xing528.com)

逾期罚款作为一种间接强制执行措施，具有附加性、可能性的特点。逾期罚款有两个方面的作用，一是给债务人施加财产上不利益的压力，促使债务人自动履行判决所确定的执行事项，否则，就不得不支付更多的金钱（包括原判决所确定的债务和逾期罚款）。二是逾期罚款可以将没有得到履行的执行标的转化成金钱债权，进而可以采取其他强制措施来实现，尤其在执行作为和不作为的裁判决定方面作用更为显著。因此，在法国民事执行中其适用范围没有范围限制，可以理解为其适用范围涵盖所有具有给付内容的生效法律文书。相对直接执行而言，二者在立法上没有主次、先后之分，债权人在不超出债务清偿所必要的范围可以自由选择执行措施，任何法官在执行所必要的情形下，也可以依申请或依职权对债务人处以逾期罚款。

3.间接强制执行措施的适用程序

（1）间接强制执行措施的适用原则

在法国，间接强制执行措施的适用遵循两项基本原则，即执行措施申请原则，直接执行与间接强制执行并行原则（执行方式选择原则）。^[70]执行措施申请原则，是指债权人有选择执行方法的自由，债权人可以依据自身债权实现的必要，在不超出债务清偿所必要的范围，自由选择适用直接执行措施还是间接强制执行措施，法院对债权人行使执行措施的选择权没有裁量权。此项适用原则反映出法国在民事执行程序立法上追求“当事人参与主义”的价值取向。基于这样的立法指导思想，法国在民事执行程序中充分肯定了债权人在实现其自身债权方面的积极作用，在执行程序中充分调动债权人的主动性、积极性，有利于提高执行效率，确保执行债权更迅速、有效的实现，而且更符合“债权人所追求的正义”。

直接执行与间接强制执行并行原则（执行方式选择原则），是指直接执行与间接强制执行作为执行的不同方式，在立法上没有主次、先后顺序之分，债权人、法官或执行员在执行实务中，可以依据执行的需要自由选择适用直接执行措施还是间接强制执行措施。这也体现逾期罚款作为一种附加性的强制措施，与其他直接强制执行措施的立法地位同等重要，为确保法院裁判决定的执行，执行法官可以依申请或依职权采取逾期罚款措施，督促债务人及时履行裁判决定。

（2）间接强制执行措施的适用程序

逾期罚款的具体适用程序包括以下几个方面：一是逾期罚款的适用可以依债权人申请或法院依职权采取。二是必须要先宣告临时性逾期罚款，才能宣告终局性逾期罚款。三是逾期罚款以每迟延一日科处200法郎为计算标准，自法官指定的履行债务的期间到期之日开始计算迟延天数。四是逾期罚款的履行得以金钱执行的强制措施来保证实现，且债务人履行逾期罚款并不减轻或免除依原裁判决定所负有的义务。

（3）逾期罚款的结清

逾期罚款一律由执行法官在债务人全部或部分不履行判决的情况下予以结清，但是，如果作出逾期罚款决定的法官仍然管辖该案件的，或者审判法官明确保留结清逾期罚款权力的，不受此限制。对于临时性逾期罚款，执行法官在斟酌债务人的表现以及履行逾期罚款的能力等情况后，可以变更罚款的数额。对于终局性逾期罚款，依1991年修改后的《法国民事执行程序法》的规定，执行法官在结清时不得对罚款数额再进行变更。逾期罚款结清由普通法院管辖，上诉法院也可以指定宣告逾期罚款的商事法院来结清。

（四）我国台湾地区

1.间接强制执行措施的种类

我国台湾地区“强制执行法”规定了四种间接强制执行措施，即拘提、管收、限制居住及处以怠金。第21条规定，债务人受合法传唤，又无正当理由，延不到场，执行法院得拘提之。即当债务人不到场，执行程序难以进行时，法院经合法传唤后债务人无正当理由不到场的，法院可以采取拘提的强制措施，将债务人带到法院接受审讯。第22条规定，在符合法定情形下，且经命债务人提供担保，无相当担保者管收之。即当债务人不履行债务的行为符合法定情形，且法院已经命令其提供相应担保，而债务人拒不提供的，法院可以采取限制其人身自由的方式，迫使债务人自动履行债务。第22条规定，在符合法定情形下，必要时，执行法院得依职权或依声请，限制债务人居住于一定之地域。但已提供相应担保者，应解除其限制。^[71]第128条、第129条规定，依执行名义，应为一定之行为，而其行为非他人所能代为履行者，或依执行名义命债务人容忍他人之行为，或禁止债务人为一定之行为，债务人不履行时，执行法院得定债务履行之期间及逾期不履行应赔偿损害之数额，向债务人宣示，或处或并处债务人以1000元（银元）以下之过怠金。^[72]

2.间接强制执行措施的适用范围

拘提、管收、限制居住属于限制人身自由的强制措施，只有在采用直接对物的执行方法均不能实现执行名义之内容时，才能采取该类间接强制措施。我国台湾地区“执行法”对采取此三种措施的具体事由作了详细规定，具体包括以下十种，即债务人受合法通知，无正当理由而不到场者；债务人显有履行义务之可能故不履行者；显有逃匿之虞者；就应供强制执行之财产，有隐匿或处分之情事者；于调查执行标的物时，对于法官或书记官拒绝陈述者；债务人违反第20条之规定，不为报告或为虚伪之报告者；债务人拒绝不动产之实况调查者；债务人不为他人所不能代为之行为者；债务人不容忍他人之行为者或为禁止之行为者；假处分裁定，系命令或禁止债务人为一定之行为而债务人不履行者。上述第一种至第六种法定情形，适用于各种执行名义之执行，后三种属特别规定。怠金措施主要适用于不可替代的作为和不作为的执行。

综上所述，我国台湾地区“强制执行法”中规定的间接强制执行措施的适用范围，突破了德国“一请求权一执行方法”的规定，只要符合法律规定的情形，就可以适用，这也正是我国台湾地区“强制执行法”所采取的当事人不平等的立法主义的体现，其强制执行措施的目的，就是促使业已确定的权利义务关系迅速实现。

3.间接强制执行措施的适用程序

拘提的适用须执行法官决定，向债务人送达拘票，并由执达员执行。债务人不在执行法院管辖区内的，或为现役军人的，可以委托相关机关代为执行。

管收的适用须执行法官决定，并制作管收票，由执达员将应管收人员送交管收所执行。管收期限不得超过三个月，期满未执行终结的，亦须释放管收人员，但是期满后又发生新的管收原因的，执行法院可以再行管收。此处需要注意两点，一是在同一执行程序中，对债务人的管收不得超过两次，每次不得超过三个月；二是不是同一执行名义的执行程序中，管收的次数不受两次的限制。当出现以下四种法定情形，则应当释放或提前释放被管收人员，即管收原因消灭、提供相应担保、管收期限届满以及执行完结。管收的适用有三种例外情形：一是因管收而其一家生计有难以维持可能的；二是怀胎五个月以上或生产后未满两个月的；三是现罹疾病，恐因管收而不能治疗的。债务人具有以上三种情形的，执行法院不得对其采取管收措施，于采取管收后发生的，也应该停止实施管收。

限制居住的适用可以依债权人申请或依职权，由执行法官斟酌债权内容、债务人资力及有无隐匿财产等情形而作出决定，将债务人限制居住于一定的区域，不许其迁移或出境。限制居住的决定须通知债务人及相关的户政、警察及出入境机关协助执行，值得注意的是该措施没有期间限制，当限制居住的法定情形消灭时，即宣告解除限制。

以上三种间接强制执行措施不仅可以适用于债务人，同时也可以适用于债务人的关系人，具体包括无行为能力或限制行为能力的债务人的法定代理人，失踪债务人的财产管理人，死亡债务人的继承人、遗产管理人、遗嘱执行人或特别代理人，法人或非法人团体的负责人、独资商号的经理人，以及曾经具有上述资格的人，在丧失资格或解任前具有拘提、管收、限制居住的法定事由，在丧失资格或解任后，在执行必要的范围内，执行法院仍然可以对其采取该类间接强制执行措施。

怠金的适用须依债权人申请，执行法院对负有不可替代作为或不作为义务的债务人，指定履行期间，只要债务人有逾期不履行的事实，执行法院即可向债务人宣示单处或并处1000元（银元）以下怠金，无须事先通知债务人，且过怠金的适用无次数限制，只要债务人继续违反履行义务，执行法院就可重复适用该措施。怠金的适用有两种例外情形，一是不适用于判令夫妻同居的执行，二是债务人赤贫无履行怠金能力的。

（五）小结

间接强制执行措施在德、法、日及我国台湾地区的执行法规中均有明确规定，但基于社会历史、人文环境和执行立法理论的不同，关于间接强制执行措施的种类、适用范围、适用程序规定也各具特色，其中德国、我国台湾地区的间接强制措施不仅包括罚款，还包括限制人身自由的措施，法国、日本的间接强制措施限于罚款。德国遵循“一请求权一执行方法”的原则，间接强制执行措施的适用原则上限于特定的执行标的，且相对于直接强制执行原则而言处于补充性地位。而法国则遵循债权人申请、直接执行与间接强制执行并行原则，间接强制执行适用于所有的执行标的，充分体现其执行立法理论遵循当事人参与主义。日本起初将间接强制执行局限在不可替代的作为和不作为的执行标的，到2003年、2004年修改民事执行法后，其间接强制执行的适用扩张到物之交付、作为与不作为的强制执行，以及抚养义务等有关的金钱执行。我国台湾地区规定的间接强制执行措施种类相对较多，适用程序较为详细，适用范围也在随经济社会的发展而呈现扩张适用的趋势。

总之，间接强制执行作为一种强制执行手段，因其不同于直接执行的固有属性，以及具有促使债务人自动履行债务的优势等，适应了执行工作的新形势、新要求，其适用的范围呈扩张趋势。我国须综合考量自身国情，借鉴其他国家或地区的成功立法经验，在充分保障人权的基础上，完善间接强制执行的立法，以期提高我国执行工作效率，破解“执行难”问题。