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我国民事执行转型与创新:威慑机制与人权保障的融合

时间:2023-07-26 理论教育 版权反馈
【摘要】:提出异议的理由为变更或追加执行债权人的执行行为违反法律规定,侵害了执行当事人、利害关系人的合法权益。比较大陆法系主要国家和地区关于执行当事人变更和追加审查的相关规定,我国大陆执行请求权移转程序的设置较为简单,对执行当事人和特定第三人而言,缺乏一种正当全面的程序保障。同时《民事诉讼法》第225条规定,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

我国民事执行转型与创新:威慑机制与人权保障的融合

执行请求权移转的处理中体现的主要价值是程序效益和执行效率的理念。故而在作出对执行债权人变更或追加的裁定时,可能对利害关系人的实体权益和程序权益造成不当损害,执行当事人不服从裁定,因此有必要在程序上赋予当事人和利害关系人救济渠道。从执行法院对变动执行债权人申请的审查结果看,有两种不同处理:裁定驳回申请;裁定准许申请。根据《民事诉讼法》第225条规定,对于人民法院作出的准予或裁定驳回变更或追加执行债权人的申请的裁定,申请执行、被执行人或变更或追加的执行当事人可以向执行法院提出异议。此即执行异议。异议权人为当事人、利害关系人。提出异议的理由为变更或追加执行债权人的执行行为违反法律规定,侵害了执行当事人、利害关系人的合法权益。

比较大陆法系主要国家和地区关于执行当事人变更和追加审查的相关规定,我国大陆执行请求权移转程序的设置较为简单,对执行当事人和特定第三人而言,缺乏一种正当全面的程序保障。同时《民事诉讼法》第225条规定,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。其中“执行行为”含义不清,存在争议:单指执行法院实施具体的执行措施还是尚包括执行法院审查执行当事人适格作出的裁定行为。同时,规定仅由执行机构对执行债权人进行形式审查不能有效全面地保障债权人、债务人和利害关系人的实体权利和程序权利。我国在制定单行强制执行法时,应借鉴德日和我国台湾地区的相关规定,构建完善的包括适用于执行债权人和执行债务人、实体意义和程序意义在内的执行当事人适格救济的制度。对于救济程序的设置和完善,将在第五章“民事执行救济的现代转型与制度创新”中详细论述。

【注释】

[1]黄龙:《关于买卖判决书问题的法理思考》,载《安徽大学法律评论》2008年第1期。

[2]张艳:《对买卖判决书的法律认知》,载《法律适用》2005年第7期。

[3]\[德\]汉斯-阿约希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第351页。

[4]张登科:《强制执行法》,台湾三民书局2010年版,第4页。

[5]王少禹:《请求权概念辨析》,载《河南省政法干部管理学院学报》2006年第1期。

[6]杨与龄:《强制执行法论》(最新修正),中国政法大学出版社2002年版,第5页。

[7]常廷彬:《论强制执行请求权——兼论判决确定权转移受让人的适格条件》,载《政治与法律》2009年第5期。

[8]\[日\]竹下守夫:《民事执行法之论点》,日本有斐阁1985年,第37页。

[9]赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第269页。

[10]\[德\]博克哈特·海斯:《中国强制执行法草案与欧洲执行法的比较》,周翠译,载黄松有:《强制执行法起草与论证》(第二册),中国人民公安大学出版社2004年版,第67页。

[11]\[日\]竹下守夫:《日本民事执行法理论与实务研究》,刘荣军、张卫平译,重庆大学出版社1994年版,第31页。

[12]\[日\]竹下守夫:《日本民事执行法理论与实务研究》,刘荣军、张卫平译,重庆大学出版社1994年版,第32页。

[13]王洪亮:《实体请求权与诉讼请求权之辩》,载《法律科学》2009年第2期。

[14]张登科:《强制执行法》,台湾三民书局2010年版,第4页。

[15]张登科:《强制执行法》,台湾三民书局2010年版,第4页。

[16]赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第187页。

[17]理论上,对于执行力主观范围与既判力之主观范围是否一致向来有争议。笔者主张二者不重合。对二者的区别,详见许士宦:《执行力扩张与不动产执行》,台湾新学林出版股份有限公司2007年版,第22页;常廷彬:《民事判决既判力主观范围研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第94~96页。

[18]赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第233页。

[19]企业合并,指原存的两个或两个以上的企业合并为一个主体。《公司法》第173条规定的公司合并包括两种情形:一吸收合并,即一个公司将原存的其他公司吸收而成为自己的一部分,被吸收的公司解散。二新设合并,即两个以上的公司合并设立一个新公司,合并各方解散。参见王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年版,第293页。

[20]赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第193页。

[21]破产管理人,是指破产宣告后,在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。破产管理人代表破产人进行必要的民事及其他活动。破产人将破产财产移交给破产管理人后,破产人并不丧失对破产财产的所有权,但丧失了对破产财产的占有、支配和处分权,也丧失了对破产财产以自己的名义开展适当民事活动的权利。而破产管理人就取得了以破产管理人名义实施必要的以破产财产为标的民事活动的权利。(www.xing528.com)

[22]遗产管理人是指法院指定的个人或银行,负责执行法院的对一桩遗产的处理决定,直到其全部分配到所有请求者为止。当一个人死后没有遗嘱,或没有指定执行人时,或者当指定的执行人无法或不愿执行遗嘱时,遗产管理人将由法院指定。根据我国继承法相关规定,存有遗产的继承人一般多是继承人,在有几个继承人存在的情况下,存有遗产的继承人为遗产管理人。如果有几个继承人都存有遗产,则应当以存有主要遗产的人为遗产的主要管理人。如果被继承人生前自己占有财产,死后这些财产应由知道被继承人死亡的继承人或遗嘱执行人保管。没有遗嘱执行人或没有继承人的被继承人遗留的财产应由其生前所在单位或者其住所地、遗产所在地的居民委员会、村民委员会负责管理。

[23]遗嘱执行,是指遗嘱生效以后,为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。除遗嘱中另有特别规定外,遗嘱执行人还有进行诉讼代理,排除各种执行遗嘱的妨碍等权利和义务。我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度,系立法缺陷。

[24]杨与龄:《强制执行法论》(最新修正),中国政法大学出版社2002年版,第254页。

[25]杨与龄:《强制执行法论》(最新修正),中国政法大学出版社2002年版,第548页。

[26]王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2011年版,第396、400页。

[27]我国台湾地区“强制执行法”第128条:依执行名义,债务人应为一定之行为,而其行为非他人所能代为履行者,债务人不为履行时,执行法院得定债务人履行之期间。债务人不履行时,得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者,得再处怠金。前项规定,于夫妻同居之判决不适用之。执行名义,系命债务人交出子女或被诱人者,除适用第一项规定外,得用直接强制方法,将该子女或被诱人取交债权人。

[28]赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第195~196页。

[29]法律作出特殊规定的情况如竞业禁止的约定。竞业禁止的约定为了特定债权人利益而存在,如果允许债权人让与该债权,无异于为债务人新设义务。但可以例外的附属于其他关系一同移转,如竞业禁止的债权可以和营业一同让与。

[30]赖来焜:《强制执行法分论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第738页。

[31]杨与龄:《强制执行法论》(最新修正),中国政法大学出版社2002年版,第582~583页。

[32]对直接的强制缔约而言,当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时,要约人得诉请公权利介入,强制受要约人为承诺的意思表示;而对间接的强制缔约而言,受强制而有缔约义务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务,但如果缔约义务人拒绝承诺时,要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿,因为滥用法律上或者事实上的独占地位,特别是居于这种优势地位的企业拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。

[33]为了维护承租人的利益,各国立法大都赋予承租人在出租人出卖租赁物时享有优先购买权,对于这种权利的性质,在理论上存在着争议,一种观点认为,这种权利在性质上属于形成权,只要有优先购买权的共有人表示行使优先购买权,就能够在处分应有部分的共有人与优先购买权人之间形成买卖关系。在共有人违反优先购买权时,共有人的行为构成侵权行为,即侵害形成权;另一种观点则采请求权说,认为优先购买权人行使优先购买权以后,处分应有部分的共有人有与之成立买卖合同的义务,即一方行使请求权,他方就有订立合同的义务。在共有人违反优先购买权时,由于违反合同的承诺义务,构成债务不履行行为,优先购买权人可以根据民法关于债务不履行责任的规定请求损害赔偿。因此,对于优先购买权问题,在优先购买权人作出购买的意思表示以后,若采形成权说,即在出卖应有部分的共有人与优先购买权人之间当然形成买卖关系,固无强制缔约的问题,但是,若采请求权说,则出卖应有部分的共有人有成立买卖合同的义务,即其负有强制缔约的义务。

[34]具体分类为:(1)票据债权让与采取无因性原则,这是票据法的原则要求。(2)票据债权以外的证券化债权是否采取无因性原则,尚不明确,可以借鉴日本法的规定,采取无因性原则。(3)普通债权的让与合同无效的场合,因我国民法不承认物权行为独立性和无因性制度,故不发生债权让与的效果。可以说在这些情况下,债权让与是有因的,且不允许当事人以意思表示排除此效果。(4)债权让与合同被撤销场合,同样因我国民法不承认物权行为独立性和无因性制度,故不发生债权让与的效果。可以说在这些情况下,债权让与是有因的,且不允许当事人以意思表示排除此效果。(5)其他情况下,当事人可以约定债权让与无因性。当事人没有约定的为有因。参见崔建远:《合同法》,法律出版社2011年版,第204~205页。

[35]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第466页。

[36]《讨债公司如何兴起?市场自发行为折射法律尴尬》,http://review.jcrb.com/tzgsxq/,下载日期:2012年9月5日。

[37]最高人民法院《关于变更和追加执行当事人的若干规定》(征求意见稿)第11条变更申请人的程序规定,执行名义指明的债权人以外的人申请作为本案申请执行人或继续执行程序的,应当向执行法院提出申请,并提交有关证据。

[38]随着民事执行权构造理论研究的深入,民事执行权划分为执行实施权和执行裁决权的二权分离说成为主流观点。在司法实践中,最高人民法院开始推行执行权的分权行使机制,即区分执行实施权和执行裁决权,将两种权力交由不同人员机构行使。根据执行裁决权的性质,结合民事执行实践,执行裁决权可分为:执行事项审查权、确定执行名义权、执行纠纷解决权等。江必新:《民事执行新制度理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第20页。

[39]本部分主要以大陆法系主要国家的强制执行请求权救济制度作比较。

[40]执行文系公证执行名义执行力之存在和范围之文书,其付与系于执行名义正本之末尾附记债权人对于债务人得依执行名义为强制执行之旨趣。执行文制度本发源于法国,具有赋予执行名义得在全国强制执行之可能性,发动属于执行权之强制作用,以实现司法作用结果之机能。德国民事诉讼法法典立法之际,引进法国执行吏制度,因其将执行吏纳入执行机关,而执行吏不适于强制执行实体正当性要件,故同时采取执行文之配套制度。日本民事诉讼法及嗣后民事执行法继受德国法国制度,即日本民事执行法第27条、第32条、第33条等有关执行文之规定。赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第180页。

[41]\[韩\]姜大成:《韩国民事执行法》,朴宗根译,法律出版社2010年版,第92页。

[42]我国台湾地区诸多学者对债权人许可之诉的内涵通常只论及第二种情况。“许可执行之诉乃债权人对于执行名义所示债务人之继受人或其他因执行名义效力所及之人声请执行,经执行法院裁定驳回者,向执行法院对该执行债务人提起诉讼而言。”“就诉讼当事人适格而言,债权人许可执行之诉之适格原告为执行债权人。即为声请对被告强制执行之债权人,其为执行名义所载之债权人或继受人,或其他因执行名义效力所及之人,则非所问。至于本诉之适格被告,则须为被声请强制执行之债务人,即执行债务人,其非执行名义所载之债务人,而为债权人所主张之债务人、继受人或其他因执行名义效力扩张所及之人。”参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第125页;赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第639页。

[43]\[韩\]姜大成:《韩国民事执行法》,朴宗根译,法律出版社2010年版,第94页。

[44]此处债务人异议之诉与该法第14条所定之债务人异议之诉,两者名称相似但存区别。前者系对执行名义主观范围是否对债权人、债务人生效而言,而第14条规定债务人异议之诉系对执行名义效力所及于自己并无争议,而以执行名义有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由,请求排除强制执行名义执行力而言。与债权人许可执行之诉类似,我国台湾地区学者将此条规定适用范围限缩在执行名义效力扩张之特定第三人否认自己为执行力所及,即否认自己适格,而非否认执行债权人的适格性。但依此法条规定,其完整的适用范围应包括执行债务人虽认自身适格,但反对执行债权人适格之情形。详情参见赖来焜:《强制执行法总论》,台湾元照出版有限公司2007年版,第634页。

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