威慑机制与人权保障：民事执行权的机制性缺陷

（一）审判机构与执行机构混淆不清，职责不明

民事执行权是一种兼有行政权和司法权双重属性的司法行政权。然而，新中国成立以来，我国长期将民事执行视为审判机构的基本职能，审执不分。执行权是审判权的自然延伸，或者说，执行权是审判权的一部分，这种观念至今没有彻底改变。即使是1998年最高人民法院的《关于执行工作若干问题的规定（试行）》这一司法解释仍有浓重的“审执合一”的痕迹。尽管其倾向于“审执分立”，但仍规定人民法庭审结的案件交由本庭执行。这说明立法者在对执行权的配置上基本上是按司法权来设计的。

但由于执行权中的行政权部分在行使时所要求的效率优先，及其固有的主动性、强制性、单方面性，不能不使立法者考虑其与审判权行使的区别。执行庭的设立和执行员的配置说明了立法者也似乎意识到实施执行行为与实施审判行为的不同。但是立法者远没有达到能深刻认识执行权与审判权，以及执行权中的行政权与司法权各自运行规律和运行要求的程度。作为民事执行机关的人民法院更是如此，其实行“审执分立”，往往是基于一定的分工有利于工作的开展和管理上的需要的考虑。因立法者和执行者均未深刻认识到审判权与执行权是两种性质不同的权力，未认识到二者运作规律、人员素质要求各异，导致执行工作和审判工作的混同。

1.执行人员审判化

作为当时执行机构的民事执行庭，其基本职责是实施民事强制执行措施，最大限度地将实现债权人在生效法律文书上所确认的权利。效率是其必然要求，主动性、强制性是其国家强制力的必然反映。也就是说，执行人员所行使的主要是执行权中的行政权。这要求执行人员的主要素质应是力量和效率方面。但是，由于当时立法对执行人员的资格和任免等事项没有作出明确的规定，大多数的法院在安排、任免执行人员时，往往根据《法官法》的规定，按照审判人员的资格和任免程序进行，尤其体现在对执行员资格和任免上。但我们如果要求执行员在具备渊博的法律功底的同时，还要要求其身强体壮、孔武有力，难免有些太过于求全责备。这样，执行员的法律专业知识上去了，但在力量和效率上，却难免打折扣。法院的执行人员经常遭到围攻殴打的事实，正是当时执行人员审判化、无法在强制执行时实施国家之强制力的反映。

2.上下级执行庭关系的审判化

既然执行庭的主要职能是行使执行权中的行政权，那么，上下级执行庭之间关系就应该按照行政机构的管理体制来规制，应为一种领导命令的关系。但是，我国法律规定，上下级法院之间法律关系是监督关系，执行庭是法院的一个业务部门，因此，上下级执行机构的法律关系也被理所当然地视为监督关系。同时，我国审判工作的性质决定了法院依法独立进行审判，而我国的执行庭是从“审执合一”的基础上，从审判庭逐步分化出来的，上下级审判部门的法律关系自然套用到执行庭上。一个执行庭的力量是极其有限的，一旦说服教育无效，必须运用国家强制力时，此时仍由本院执行庭独立行使执行权，各执行庭之间不能形成合力，一旦遇上剽悍强硬、目无法纪的被执行人，势必难以应付。

3.审判机构执行化

由于当时立法并没有规定必须建立执行庭，以至于一些法院没有建立专门的执行机构，执行工作由审判庭兼办。而在已经设立执行庭的法院，由于当时立法对审判庭与执行庭之间的分工规定不明，导致审判庭兼办执行案件的情形大量存在。这种状况在1998年出台的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》这一司法解释中也没有得到根本性的改观，依该《规定》，人民法庭仍然负责着自己审结的案件的执行。审判机构执行化，一方面，使审判人员在审理民事案件时，难免出现因顾虑“能否执行”而影响正确裁判；另一方面，也不利于执行工作的专业化、规范化，从而影响执行质量和效率。这样，兼职执行工作的审判人员常常因难以准确完成审判与执行这两个性质完全不同的工作之间的角色转换而顾此失彼。这样，既影响法院裁判质量，又不利执行工作的正常开展。(https://www.xing528.com)

（二）权力过于集中，缺乏监督制约机制

“如果司法权不同行政权分立，自由就不存在了。如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”^[45]孟氏学说的精髓不在于他提出了立法权、行政权和司法权这三个概念，而在于他提出了权力的分立和制衡理念。既然民事执行权是一种兼有行政权和司法权的复合性权力，那么对于执行权进行必要的分立就显得十分重要。然而，我国在当时民事执行权的配置上，既没有严格对行政权和司法权予以分立，更谈不上权力之间制衡。

1.执行权力全部集中在一个部门，容易导致独断和决策失误

当时民事执行机构设置在权力配置上表现为权力的高度集中。传统的执行模式是执行员或者由负责执行的审判员个人负责。有关执行的权力全部由执行员或由负责执行的审判员行使（部分地区的执行立案权除外）。一个执行案件经一名执行员或由负责执行的审判员受理后，从执行措施的决定到实施，从执行财产的调查到处分和参与分配，从对被执行人财产的执行到对其债权的执行，从对案外人异议的审查处理到被执行人的变更、追加，从对交付财产的执行到对完成行为的执行，从对执行和解的审查到对执行担保的批准等等，均由负责执行的执行员或审判员个人说了算。既没有基于两审终审的上级法院的监督，又没有来自检察院的抗诉监督^[46]，而在执行机构内部又没有进行适当的分权。由于没有相应的程序和机构对之进行制约，使得其在执行中许多决定具有极大的随意性，决策的高失误率也就在所难免了。

2.对执行当事人和利害关系人缺乏有效的执行救济途径和手段

在执行过程中，由于种种原因，难免出现失误，当事人或者案外人的合法权益很可能受到侵害，这就需要设置执行司法权，对其权益予以执行救济。执行救济是执行程序中必不可少的重要内容，为此，在设置执行权时就要为因强制执行而受到侵害（或者有侵害之虞）的当事人、利害关系人的权利设置必要的救济程序，以期给当事人的合法权益以公正的补救措施。执行出现一定的失误并不可怕，只要有有效的救济途径和手段，完全可以最大限度地修正失误，弥补损害。

然而，在我国当时的执行权配置中，由于执行员（或负责执行的审判员）垄断了关于执行的全部权力，导致完整有效的执行救济途径和手段难以寻觅正常发挥其职能的空间，使得执行救济途径和手段在我国执行程序中缺位。一个完整有效的执行救济途径和手段体系不仅仅只包括1991年的《民事诉讼法》第208第规定的案外人对执行标的提出的异议，还应包括所有债权人、债务人、协助义务人以及第三人认为执行员在执行过程中侵害其合法权益所提出的异议。多数国家和地区的有关民事强制执行的法律都用了大量的章节来规定执行救济行为，但是，我国民事诉讼法和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中仅规定了执行程序中案外人对执行标的的异议权和利害关系人对妨害民事诉讼的强制措施的申请复议权，而上述争议的审查均由执行员进行并作出裁定。此时，我们很难在制度层面上指望其能有效地纠正自己的错误，客观公正地处理当事人或者利害关系人提出的异议和意见。至于对其他执行中可能出现的其他大量争议及审查程序，我国当时立法和司法解释均未作明确确定，致使司法实践中当事人或利害关系人对执行程序中有关争议的裁定只能申诉，且没有法定的程序进行审查和处理，对执行中可能出现的失误没有形成有效的救济。这样，当出现执行人员怠于履行职责而使申请人的债权无法即时实现时；当出现执行人员滥用执行处分权侵害债权人或者债务人利益时；当出现执行人员胡乱执行第三人财产或者追加第三人为被执行人时，无法或难以在实体上及时纠正错误或在程序上保护当事人和合法权利，使事后监督乏力。不仅侵害当事人的合法权益，更为严重的是，极大地损害执行机构的形象和法律的权威。

同时，执行救济与执行监督密切相关，执行监督常常是因为当事人提起执行救济请求后而以司法程序进行的。或者说，执行救济请求是启动执行监督的重要方式。当时，执行监督的欠缺往往造成执行救济的失效，而失效的执行救济途径和手段又进一步加剧了执行监督制约机制的欠缺。