威慑机制与人权保障：外国近现代民事执行制度发展

（一）大陆法系国家

发端于12世纪意大利的文艺复兴运动，催生了近现代人文主义和法制思想的萌芽。13世纪罗马法复兴，开始了资产阶级法制的初创，人文思想和人权保障意识开始出现。这在民事执行中也有着深刻的反映。首先，公力救济在民事执行中得以确立。公元13世纪，欧洲大陆各国以意大利为蓝本，已开始进行执行的公力救济，行使在民事执行中的国家职责。公力救济的确立，使得以“弱肉强食”为基本法则的执行私力救济不再是民事执行的主导模式。这实际上帮助了两类弱者——债权人中的弱者和债务人中的弱者。就前者而言，其能够借助国家的强制力量比较容易地实现自己债权；就后者而言，其基本权益在民事执行过程能够得到国家强制力的保护。其次，随着法制建设的不断前进，关于民事执行的法制也日益完备。意大利文艺复兴运动开始以后，到16世纪，法国成为西欧学习和研究罗马法的中心，随之而来的是法国大规模的法典编纂活动，民事执行制度也获得了较大的发展。^[41]1804年3月21日，《法国民法典》正式公布，其在第三卷第十九编中比较系统地规定了“不动产扣押与债权人之间的顺位”。经过几个世纪的孕育后，终于在1807年诞生了《法国民事诉讼法典》，该法典于1807年1月1日正式实行。其第五卷为“执行途径”，专门对民事执行程序作出规定，为其他国家作出了执行立法方面的典范。随着法国革命的影响和拿破仑的军事征服，包括民事执行制度在内的法律制度逐步扩展到其他国家和地区，直接促成了大陆法系的形成。法国丰富的执行方法手段也为其他大陆法系国家所移植。之后，大陆法系国家在执行法移植中“青出于蓝而胜于蓝”。^[42]德国于1871年成立后即着手制定各种法律，并在效仿《法国民事诉讼法典》的基础上于1877年制定民事诉讼法典^[43]。1896年，德国民法典公布。为了与民法典协调一致，德国立法者对1877年的民事诉讼法典进行了全面的修订。修改的民事诉讼法于1898年5月17日公布。修订后，德国的民事诉讼法典由最初的872条增加到1048条，其中也对民事执行进行了补充和修订，丰富了民事执行手段。如规定在民事执行程序中不仅可以采取扣押、查封、拍卖等措施强制处分债务人财产，还可以责令债务人申报其财产状况，并且任何人都可以向法院询问该债务人的财产清单。另外，在1897年，德国公布并实施了《关于强制拍卖与强制管理的法律》。法国和德国作为大陆法系的两驾马车，其民事执行制度成为其他大陆法系国家争相仿效的典范。

（二）英美法系国家

英国法作为英美普通法系的鼻祖，八百年来，其“历史延续性和对古老传统的坚守”，在世界法律发展史上是极为罕见的。从民事诉讼制度来看，“记载中央法庭日常工作的诉讼案卷自1194年起逐年保存至今，完整无缺，以至于难以区分民事诉讼制度的渐进演变以及各种新观点的产生和发展”^[44]。由于遵从先例的传统和悠久的历史沉淀，近代的英国民事执行方法已有丰富的积累。英国沿袭诉讼程序上的令状制度，在民事执行中主要采用执行令状的方式执行。在英国，根据不同的执行标的，普通法发展了一套功能各异的执行令状形式，具体表现为：适用于有形动产执行的菲发令状，适用于不动产执行的占有令状，适用于行为或不行为请求权执行的查封令状等。其中，对金钱给付的执行，主要使用菲发令状，菲发令状的适用范围由有形的货物、动产和收获物扩展到金钱、有价证券、债务人的债权等方面。被执行人一旦收到执行令，就应当准备好钱款，积极偿付自己的债务。如果在规定的履行期限内仍未交付的，执行官可以下令查封、拍卖被执行人的财产，查封的范围包括各种动产和不动产。^[45]并以藐视法庭为名对拒不履行义务的债务人处以监禁、罚金或附条件的监禁^[46]。同时，司法执行是在执行官的监督下进行的。除此之外，英国建立了强制被执行人破产制度和强制管理及替代履行制度。^[47]随着近代英国殖民扩展，其执行令状制度也发展到美国、加拿大等其他国家，形成了具有英美特色的民事执行制度。

（三）国外近现代民事执行制度历史发展的特点

1.法制的日益完备

在近现代社会，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，法制的日益完备是其基本特点之一。法制建设的不断前进过程中，关于民事执行的法制也逐渐发展起来。公力救济已成为民事执行中的主导模式，债权人不再仅凭自己的力量实现债权，必要的时候可以请求国家作为执行主体。由于有关民事执行的规定非常周全，执行手段非常丰富，在执行工作中完全有法可依、有据可查。(https://www.xing528.com)

2.民事执行日趋文明化和人性化

在近现代的执行立法演变中，民事执行的文明化和人性化是其基本特征，这在执行方法和执行措施的变化上尤为明显。与前期几个阶段比较，突出表现在以下两个方面。

（1）废除以刑代执的执行方法

这一趋势在近代早期即已显现。继13世纪欧洲大陆各国先后在立法上将民事执行定位于实现私权的法律手段或程序，规定了有关民事执行的专门执行措施，并废除了民刑混合、以刑代执的有关规定后，德国在16世纪末，民事诉讼开始从刑事诉讼中分离出来，出现了单纯民事意义上的请求侵权者返还强占物的诉讼，同时，要求债务人归还债务的诉讼也开始兴起。如果债务人无法清偿债务，则可以实施冻结、扣押债务人的各种财产的决定，甚至还出现了宣告债务人破产的制度。^[48]20世纪初，清政府仿德、日近代法制，先后制定《诉讼律草案》和《强制执行律草案》。尽管这两部法律都并未颁行，但从其内容看，却已废除了我国传统的民刑交叉、以刑代执的执行方法，而代之以查封、拍卖、变卖财产等对物的执行方法，对拘留监禁债务人进行了严格的限制。只有当债务人意图逃避审判、转移财产或者不履行判决时，才能经债权人申请拘提监禁债务人。这两部未经颁行的法律，反映了现代立法的趋势，为现代民事执行制度在我国的建立和完善提供了很好的借鉴。

（2）逐渐实行对物执行

到了近现代，受资产阶级启蒙思想的影响，出于对人权的逐渐重视，债权实现逐渐转向对物执行，最终实现了对物执行制度完全取代对人执行制度。法国早年仿古罗马的对人执行主义，曾规定过“民事拘禁”^[49]。1867年，法国用日增罚款制度，取代了约束债务人的身体自由以迫使其清偿债务的制度，明确禁止民事拘禁，把未得到执行的非金钱请求转化为金钱请求的执行。^[50]其《民法典》第1142条规定：“任何作为之债与不作为之债，在债务人不履行的情况下，都以损害赔偿了结之。”另外，1991年7月9日《法国民事执行程序改革法》第23条再次重申：债务人应负消极义务时，必须接受扣押，如果抗拒扣押的实施，将以损害赔偿判处之。^[51]1868年，北德意志联邦法明确规定，有关金钱债权的执行禁止拘留债务人。这一原则被1871年成立的德意志帝国的法律所确定，并由1877年的帝国法院组织法以及民事诉讼法所吸收。至此，对人执行在德国被完全废止。^[52]英国于1869年也废除了为清偿债务而拘役人身的对人执行行为。在现代的民事执行制度中，仍然存在着拘束人身的强制执行行为。如德国民事诉讼法规定执行法院有权对债务人的人身进行强制处分的拘留制度。我国台湾地区强制执行法规定：债务人不履行义务时，执行法院可以将债务人拘提管收。我国民事诉讼法也有可对被执行人实行罚款、拘留等等类似规定。这些规定，虽然也是对被执行人人身自由的限制，但其实质是对妨碍民事执行的强制措施，拘束人身不过是达到对物执行的手段，人身本身不再是执行标的，对人执行也并不是民事执行的目的。