关键词 离婚时未成年子女的抚养 亲子鉴定
2012年春天，一个阳光明媚的午后，在上海某区一所小学门口，人来人往。突然，人群中爆发出一阵骚动，一个五大三粗的男人拉着一个10岁左右的男孩，拼命往前跑。紧随其后，一个颇有姿色的中年妇女从学校跑了出来，直追前面的孩子和男人，并在后面高喊：“你给我站住，你再不站住，我们就报警了！”人们纷纷围了过来，人群里冲出几个见义勇为的好心人，有的抓住男人的胳膊，有的来夺小孩，有的在一边高喊：“有什么事好好说，不许伤害孩子。”“不知道中央正打拐么？你这顶风作案罪加一等！”“你这是绑票啊？！”男子连忙申辩：“我不是绑票，我也不是拐卖儿童，我是孩子的爹！”而怀中的孩子也喊：“你们不要打我爸爸，你们不要打我爸爸！”那男人在人们的围攻下紧抱孩子不肯放手。这时，巡警赶到，经过一番调查得知，男的叫古心洋，女的是他的妻子刘娴，孩子是他们的儿子子键。他们这是要干什么呢？
认识古心洋夫妇的人都会说，古心洋真是好福气，自己长得五大三粗，要貌没貌，要钱没钱，却找了刘娴这样一个标致的美人做老婆，让很多男人煞是羡慕。古心洋和刘娴是大学同学，刘娴最终嫁给古心洋，当年着实让同学们感到十分意外。因为当时刘娴和班里另外一位男生——潇洒英俊、家境优越的李凡的恋情大家都知道，两人爱得死去活来，李凡曾经发誓非刘娴不娶，刘娴也答应非李凡不嫁。可最终，刘娴却出人意料地嫁给了毫不引人注目的古心洋。
当年，古心洋是个挺自卑的小伙子，他暗恋刘娴，也曾通过请刘娴看电影、借书等方式表达了自己对刘娴的爱意。但刘娴根本没把他放在心上，古心洋只是单相思而已。当他知道刘娴爱上李凡后，更觉得不是李凡的竞争对手，也就断了这份念想。但是，只要刘娴需要他帮助，比如帮忙抄作业、买书等事，古心洋一定认真负责地按刘娴的要求完成。所以，尽管刘娴不爱古心洋，但对他也不反感。有时候，难免和李凡吵架、闹别扭，刘娴会主动找古心洋出去聊天，有古心洋陪伴，刘娴会暂时忘记和李凡的不快。但是，一旦和李凡重归于好，刘娴又会忘记古心洋的存在。这样的状态持续了两年。直到大学毕业后有一天，刘娴打电话给古心洋，两人相约在咖啡馆见面。刘娴一见到古心洋就哭了起来，古心洋连忙掏出纸巾帮她擦眼泪，刘娴就一下抱住了古心洋，一边哭一边说：“我现在才觉得你是真正对我好，我已经和李凡分手了，你愿意和我好吗？”古心洋心中暗喜，把怀中的刘娴抱得更紧，既兴奋又激动：“当然啦，你知道我一直是喜欢你的。”当天晚上，刘娴就与古心洋发生了性关系。从此两人便开始出双入对，甚至经常同居在一起。尽管如此，古心洋还是觉得有些担心，他怕情敌李凡会东山再起，横插一脚，把刘娴从自己身边夺走。毕竟他们先在一起，而且谈了有一阵儿了。但很快，一个好消息消除了他的担心——李凡申请出国留学，离开了上海。古心洋心中一块石头落地，感谢老天帮忙之余还希望老天保佑，让李凡有多远走多远，最好在外面落地生根、娶妻生子。
一天，古心洋接到一个陌生电话，电话那头是一个中年妇女的声音：“你是古心洋吗？我是刘娴的母亲。你晓得自己做了什么吗？”古心洋刚和刘娴好上，两人还没有见过双方的父母，古心洋却以这样的方式和刘娴的母亲打上了交道。“阿姨，您好！您这话是什么意思？”“什么意思？你知道吗？我们家刘娴怀孕了。”刘娴母亲是来向古心洋兴师问罪要个说法的。古心洋有些措手不及，但他是个有担当的男人，当即就在电话里表态：“伯母您放心，我会对小娴负责的。”
奉子成婚，特事特办。很快，婚礼在双方家长的操持下隆重举行，古心洋得偿所愿抱得美人归。几个月后，刘娴顺利产下一个大胖小子，取名子键，儿子的降生给古家增添了许多乐趣。古心洋本来就是一个心特别细、特别顾家的男人，他对儿子非常疼爱，洗尿布、接送孩子上下学、给孩子当马骑、陪孩子玩，都是古心洋包下的活儿，他把全部心力都倾注到了孩子身上。
就这样一晃十多年过去了。古心洋从一个毛头小伙子变成了中年男人，小子键则在父母的关爱下茁壮成长，12岁的他已是小学毕业班的学生了。子键聪明伶俐、人见人爱，学习成绩在班里也是名列前茅，是个品学兼优的孩子，这都离不开古心洋的悉心培养。子键和爸爸特别亲，爱粘着古心洋，和母亲刘娴却并不那么亲近。大家都开玩笑说这是古心洋太宠爱子键的结果。
尽管刘娴对古心洋没有当年对李凡的激情，但是，古心洋顾家、善于操持家务，三口之家的日子倒也平淡安康，俗话说平平淡淡才是真嘛。然而，不知从什么时候起，古心洋觉得家里的氛围慢慢发生了变化，具体有什么不对他也说不上来，只是感到刘娴好像对自己越来越疏远，对家里的事，特别是孩子的事爱理不理，好像另有心事。古心洋也曾问过刘娴是否遇到了什么烦心事儿，刘娴总是推说没什么，有时被问急了，还会向古心洋发脾气，说自己上班很辛苦，埋怨古心洋不仅不体谅，还要挑剔盘问她。古心洋猜测老婆可能是提早进入更年期了，就不再多想。但在一次大学同学的聚会上，古心洋听说李凡从美国回来了。同学们还揶揄他：“当年的情敌回来啦，你可要小心哦。”自此，老实单纯的古心洋便留了个心眼，开始关注起刘娴的一举一动。他发现每次在家里接手机电话，刘娴总是拿着手机像找信号似的“喂喂喂”踱到门外或其他房间。而且接手机时的刘娴就像换了个人，神采飞扬。
事情不能这么混下去，得弄个水落石出。
很快，古心洋就找了一个机会打开刘娴的手机。手机的通话记录显示刘娴近期与一个号码频繁联系，而这个号码竟然与他向其他同学打听到的李凡在上海的联系电话一模一样。摊牌的日子到了，古心洋拿着电话证据对刘娴说：“给我一个合理的解释吧。”在古心洋的逼问下，刘娴一五一十地坦白了和李凡故人重逢、旧情复燃的经过。古心洋听得心里拔凉拔凉的：怪不得刘娴对自己日渐冷淡，还以为是她上班工作所累，原来是和李凡已经前缘再续，而自己却还一直被蒙在鼓里。
“那你接下来有什么打算呢？”古心洋问。
刘娴说：“我想我还是忘不了他。我爱的人是他。”
此言一出，古心洋真正是万念俱灰。当初以为自己是笑到最后的人，谁知十年之后还是输给了李凡。
“既然我给不了你爱，我应该给你自由，我们离婚吧。孩子归我，房子一人一半。”
“不行，”刘娴本能地拒绝，“房子和其他所有财产都归你，但孩子不能归你。”
“我可以什么都不要，但我一定要孩子！”
“孩子不是你的。”刘娴的话脱口而出，话一出口，刘娴自己也震惊了。
古心洋本以为失去了妻子的爱，至少还有孩子作为自己的寄托，没想到妻子刘娴语出惊人，让古心洋顿时傻了眼，甚至是火冒三丈。
“你说什么？你再说一遍。”古心洋一把抓住刘娴：“你看着我，把刚才的话再说一遍！”
刘娴想，事情既然已经到了这个份上，也无所谓了，她看着古心洋说：“你还记得因为我怀孕的事，我妈给你打电话吗？”
“记得。”
“那个时候我爸妈知道我怀孕，非常生气，要我交代谁是孩子的父亲。我被他们搞得烦死了，就顺口说出了你的名字。”
“那子键的父亲到底是谁？”(www.xing528.com)
“你也知道，那时我跟李凡已经谈了好久了，当时是因为赌气才和他分了手，和你在一起的……反正子键不是你的孩子。现在，李凡回来了，他希望能和我和孩子在一起……我们欠你的，一定会在经济上加倍赔偿你。”
此时此刻的古心洋，遭遇到作为一个男人最大的屈辱。古心洋后悔自己爱错了人，痛定思痛，他却仍然无法割舍对子键的疼爱。尤其是当幼小的子键知道父母要离婚时，抱着古心洋的腿，哭喊着：“爸爸，不要让我离开你。爸爸，我要和你在一起。”听着孩子的哭声，古心洋的心都快碎了。在夫妻分居的日子里，孩子还是坚持和古心洋一起生活。
孩子是无辜的，他们之间的感情笃深，子键自己也愿意与“爸爸”一起生活；这么多年下来，他们之间纵无血缘关系，但也已形成了事实上的父子关系。古心洋思前想后，终于做出了一个重大决定——坚持要求对子键的抚养权。
双方互相对峙，僵持不下。听说了这事的几个最亲近的朋友纷纷私底下议论。有人说，古心洋作为父亲尽心尽力地抚养孩子，子键应该继续由古心洋来抚养。有人指责刘娴人品上有问题，子键还是跟古心洋更有利于孩子的成长。有人则劝古心洋不要死心眼，毕竟抚养一个孩子不容易，他没必要承担那么大的责任把自己束缚住，如果以后后悔了，想再成家生个孩子，就麻烦了。还有人劝古心洋说，孩子的亲生父母有真感情，现在他们历经挫折最后决定重新走到一起，而且孩子的生父李凡生意做得很大，很有钱，又有美国绿卡，能给孩子更好的教育和成长环境，孩子应该还给亲生父亲。
为了尽快和古心洋离婚，和李凡结婚，也为了尽快得到孩子的抚养权，刘娴向法院起诉要求离婚，她愿意放弃所有财产权利，但坚持主张孩子的抚养权。
在法庭上，刘娴的律师指出，原告，即孩子的亲生母亲确认孩子的亲生父亲不是被告古心洋，孩子和被告之间没有血缘关系，孩子子键应该由原告抚养，原告不要求被告承担任何抚养义务，对过去12年被告已经尽的抚养义务，原告愿意进行赔偿。
而古心洋也坚持要孩子的抚养权。他坚持认为：孩子系在原被告双方婚姻关系期间所生，当然是被告的亲生子女，原告所谓“孩子不是被告亲生”的指认，纯属子虚乌有，且严重伤害了被告的感情。
这样的离婚诉讼，主审法官还是第一次遇到。女方说孩子不是男方的，男方却坚持认为孩子是自己的。法官要求古心洋和孩子做亲子鉴定，古心洋考虑再三，拒绝做亲子鉴定。在这样的情况下，法官只能按照孩子为原被告的婚生子女来判断。根据最高人民法院的相关司法解释，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应该考虑子女本人的意见。[1]根据这条规定，法官想听听孩子子键的意见。子键的意见是坚决要求和爸爸一起生活。
法官正准备据此判决子键归被告古心洋抚养时，不料，李凡现身法庭，原告指认李凡才是孩子子键的亲生父亲，要求李凡和孩子子键进行亲子鉴定。经李凡本人同意，法官准许原告提交李凡和子键的亲子鉴定结论。亲子鉴定的结论是：李凡确为子键的亲生父亲。
这个鉴定结论，对古心洋无疑是当头一棒，这是对方使出的杀手锏。法官完全可以据此判决子键归女方抚养。
但是，古心洋还是不言放弃，他的律师提出了如下意见：就算子键不是古心洋亲生，但古心洋和子键之间存在了12年的抚养关系，他们之间的关系近似于法律上所认为的继父母与继子女之间的关系。如果继子女与继父母之间共同生活形成了抚养关系，就形成拟制血亲的继父母子女关系，其产生的法律后果与血亲关系的父母子女间的权利义务关系相同。也就是说，即使承认子键是刘娴和李凡生的孩子，由于古心洋和刘娴结婚，古心洋和子键之间共同生活12年，形成了抚养关系，根据我国法律，这种拟制血亲关系和血亲关系的权利义务是一样的。现在，古心洋要求孩子的抚养权，孩子又强烈要求和古心洋一起生活，所以，古心洋应该获得孩子的抚养权。
刘娴的律师似乎发现了对方发言的漏洞，他提醒说，古心洋和孩子是什么关系？是否为继父母子女关系呢？继父母子女关系是由专门的法律来规定的，继父母子女关系是指由于生父母一方死亡，另一方带子女再婚或生父母离婚后另行再婚形成的权利义务关系。本案中根本不存在再婚和父母一方死亡的情况，所以，古心洋和孩子根本不是继父母子女关系。退一步说，根据司法解释，即便孩子有选择与父亲还是母亲一起生活的权利，但本案的问题是，古心洋不是孩子的父亲，让孩子选择的前提就发生了错误。现在，孩子的母亲希望和孩子在一起，不管母亲犯了什么样的错误，她都是有权利和孩子在一起的。这一点是不以他人的意志为转移的。
法庭上的辩论针锋相对，难分胜负。那么，古心洋的要求能否实现，子键的命运又将如何呢？
法官在综合听取原被告双方的意见后认为：对照法律，确实很难认定古心洋和子键究竟是怎样一种父母子女之间的关系。但对待新出现的问题，人民法院的原则是，私法自治。[2]私法自治是指民法上，私人可以按照自己的意愿安排自己的生活。抚养孩子是民事行为，属于私法领域，适用私法自治原则。被告古心洋没有抚养子键的法定义务，却自愿要求抚养子键，子键选择由古心洋抚养也是自愿的，所以，双方之间已经构成了合意。对于这样的合意，没有违反法律禁止性规定，法律应该支持和保护。尽管这样做违背了刘娴和李凡的意愿，但是在子女抚养权问题上，司法解释规定，应该听取12岁以上未成年子女的意见。也就是说，相对成年人，未成年人是弱势群体，在他们能表达意愿的年龄下，希望和谁一起生活的选择权，应该优先由他们决定。
基于以上的法律条款和精神，法官向原告刘娴反复晓之以理，最终刘娴接受法庭调解，同意孩子归古心洋抚养。
洁蕙点评：
年少的子键，现在还无法搞明白，为什么爸爸和妈妈结婚，生下了自己，而自己还不是爸爸的孩子？不知刘娴和李凡会如何回答子键这个问题。古心洋唯一的愿望是，父母的婚姻情感纠葛，不要影响孩子的成长。我们衷心祝愿，子键在古心洋的悉心照顾下，快乐健康地成长。
本案涉及10周岁以上未成年子女的抚养权问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见；在抚养关系确定之后，一方要求变更子女抚养关系的，10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的，应予准许。这一规定体现了一个原则：在抚养问题上，有限制民事行为能力的未成年人的选择权优先于抚养人的选择权。现代法治之所以确立抚养问题上未成年人的选择权优先于抚养人的选择权，是因为未成年人是祖国的未来，相对成年人而言是弱势群体，所以要给予特别待遇。
本案中的子键已年满12岁，由古心洋抚养还是由刘娴抚养，应首先征求他的意见，满足他的要求。至于有无血缘关系，那是次要问题。法律之所以在婚姻家庭问题上看重血缘关系，是就一般情况而言的，因为有血缘关系的人比较有感情，容易守望相助。但本案的子键却对母亲并不那么亲，对虽无血缘关系但却一起生活了十几年的古心洋产生了浓于血缘的感情。所以在特定情况下，法律的形式正义要服从于实质正义。本案人民法院的调解正是体现了上述法理精神。
当然，如果案件情况稍有不同，人民法院的判决或调解结果可能完全不同。比如，如果子键不是男孩而是女孩，那么，即便古心洋愿意抚养子键，子键也愿意和古心洋一起生活，法院也不会满足他们的愿望。因为他们之间没有血缘关系，由正值壮年的古心洋抚养未成年又无血缘关系的女性未成年人，有违公共秩序和善良风俗（即公序良俗原则），所以，法律的判决或调解就会完全不同了。
[1]《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”
[2]私法自治，指个人自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为民法最重要的基本原则，旨在保障实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治原则体现在各种制度之上：所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。契约自由，此在法律交易上最为重要。契约自由，指当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务。
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